GROOMING
por Jorge Eduardo Buompadre
I. Introducción. El Texto Legal
El legislador argentino ha salido a la caza
de los pedófilos y pervertidos sexuales, y lo ha hecho a través de un nuevo
delito, el “grooming” o ciberacoso
(sexual) a menores, también conocido internacionalmente como “child grooming”, incorporado por la
reforma de la Ley N° 26.904 de 2013 en el ex
novo artículo 131 del Código penal, cuyo tenor literal establece: “Será penado con prisión de seis
meses a cuatro años el que, por medio de comunicaciones electrónicas,
telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos,
contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier
delito contra la integridad sexual de la misma”.
La intención del
legislador, siguiendo una dirección similar a la del derecho español, ha pasado
–dando, por decirlo de algún modo, respuesta a instancias y sugerencias
internacionales que han servido de antecedentes, por ej., el Comité del Consejo
de Europa para la Convención de 23 de noviembre de 2001, también conocido como
Convenio de Budapest; la Convención europea para la protección de los
niños frente a la explotación sexual y el abuso sexual, de 25 de octubre de
2007 -Convenio de Lanzarote-; la Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22
de diciembre de 2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los
niños y la pornografía infantil, y el Convenio del Consejo de Europa para la
protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de
octubre de 2007-, por otorgar una mayor protección a los menores de cierta edad frente
a la irrupción de la Internet en la etapa de la infancia, red de comunicación
que, al tiempo de acechar a los jóvenes usuarios de las nuevas tecnologías de
la información [1],
es aprovechada por sujetos sexualmente pervertidos para contactar a menores,
ganarse su confianza y lograr, como última finalidad, tener o mantener un
contacto sexual con dicho menor.
La
decisión legislativa de incriminar este tipo de conductas se puede justificar,
en nuestra opinión, de una manera muy sencilla: lo que no mucho tiempo atrás se
castigaba como abusos sexuales a menores, cometidos en parques y paseos o en
sitios solitarios o despoblados (especialmente, en situaciones de nocturnidad),
hoy se hace lo propio respecto de los mismos abusos pero llevados a cabo por
sujetos sexualmente pervertidos mediante el empleo de la red Internet u otros
medios de comunicación, siendo sus víctimas jóvenes atrapados en cierta forma
por las nuevas tecnologías que se encuentran viviendo una franja etaria a la
que hay que proteger con todas las herramientas al alcance de la mano, ¿y
porque no mediante el derecho penal?.
En
oportunidad de debatirse el proyecto de ley que introdujo el art. 131 al Código
penal, en el recinto del Senado, la senadora por la provincia de Salta Sonia
Escudero, entonces Presidente de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del
Senado de la Nación, expresó lo siguiente: “…este es un proyecto muy importante
porque plantea que se alcance con una sanción penal la conducta de aquellas
personas que utilizan los medios electrónicos para contactar a menores de edad
con el propósito de cometer posteriormente un delito contra la integridad
sexual. Quiero señalar primero algunos datos que alguna consultora hace poco
analizó con sus mediciones: un adulto hoy pasa el doble de tiempo que su hijo
mirando televisión, pero su hijo adolescente pasa seis veces más que su padre
conectado a la red. Este dato nos da la reflexión contextual de frente a qué
estamos. Con esta masificación de las tecnologías de la comunicación, con el
acceso a Internet y con la brecha generacional que hace que hoy los hijos
manejen y entiendan las computadoras mucho mejor que los padres, hay un cambio
completamente sustancial…lo que estamos penalizando es la conducta anterior al
delito contra la integridad sexual. ¿Qué estamos diciendo?. Es el proceso de
captación del menor. Basta, entonces, la
captación de la persona menor de edad con el propósito de cometer un delito
contra la integridad sexual para la generación de una tipicidad autónoma. Lo
que estamos diciendo es que la conducta típica va a ser el contacto con los
menores de edad; el elemento circunstancial de medios, la utilización de
comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de
transmisión de datos a los fines del contacto; como elemento del tipo subjetivo
distinto de dolo, el propósito del victimario es utilizar ese contacto para
cometer un delito contra la integridad sexual del menor. La escala penal prevé
un mínimo de seis meses y un máximo de cuatro años de prisión” [2].
Todo lo
que vaya en una dirección criminalizadora de los abusos sexuales, por el mayor
contenido de injusto que poseen y los graves daños que pueden causar en niños y
adolescentes, según nuestra opinión, debe ser mirado positivamente. Claro, que
hay que ser cuidadosos en la redacción de la ley.
II.
Características del fenómeno y técnicas de persuasión
Como se
puede apreciar de los fundamentos expuestos por el miembro informante del
Senado, que acabamos de ver, la idea del legislador ha sido la de adelantar las
barreras de protección, incriminando conductas de esta clase que se
caracterizan como actos preparatorios de los delitos sexuales previstos en el
Título III del Código penal [3].
No se
castiga singulares conductas de un adulto pretendiendo contactar a un menor en
el marco de una actividad social neutra,
en sí misma, aun cuando tal comportamiento se lo lleve a cabo por medios
telemáticos y de comunicación –según veremos más adelante- sino en cuanto y en
tanto persiga una finalidad específica: “cometer cualquier delito contra la
integridad sexual”, de manera que, aun cuando la infracción exija una conducta
(contactar) que se describe objetivamente, el giro empleado por el legislador
al describir el tipo subjetivo es lo que lo especializa, circunstancia que, en
rigor de verdad, nos permite inferir que estamos frente a un delito doloso, de
dolo directo, subjetivamente configurado, portador de un elemento subjetivo del
injusto que se añade al dolo propio del delito, de carácter intencional de
resultado cortado [4].
Respecto de la
fenomenología de este tipo de delitos, se ha puesto de relieve la variedad de
técnicas empleadas por los pedófilos para contactar a sus “clientes”, entre las
que pueden mencionarse las siguientes:
Ingresa a
salones de chat públicos con nicks (nombres de usuario)
llamativos para el niño o la niña. Ejemplo: matias14, gatita16, etc., con el
fin de elegir a su potencial víctima que tiene un nick similar al suyo,
luego de establecer la conversación por chat, le pide a la víctima que
le dé su dirección de Messenger; cuando
logra estar en el Messenger del niñ@, le pregunta si tiene webcam para
conocerlo mejor, luego de eso comienza a tratar de seducirlo diciéndole lo
bella o bello que lo encuentra, que le deje ver si tiene bonita boca, bonito
cuerpo, le hace adoptar frente a la webcam poses insinuantes que le va
capturando como imágenes en formato jpg en su computador. A renglón seguido, si
logra hacer que el/la niñ@ le muestren sus pechos o genitales, muestra su
verdadera identidad, diciéndoles que les enviará esas fotos a sus padres o las
publicará en algún fotolog si no acceden a lo que él les va pidiendo y
ahí comienza el verdadero acoso, que puede terminar en un encuentro personal y
una consiguiente violación o abuso sexual.
El
grooming habitualmente es un proceso que puede durar semanas o incluso
meses, y que suele pasar por las siguientes fases, de manera más o menos rápida
según diversas circunstancias:
1. El adulto
procede a elaborar lazos emocionales (de amistad) con el/la menor, normalmente
simulando ser otro niño o niña.
2. El adulto
va obteniendo datos personales y de contacto del/a menor.
3. Utilizando
tácticas como la seducción, la provocación, el envío de imágenes de contenido
pornográfico, consigue finalmente que el/la menor se desnude o realice actos de
naturaleza sexual frente a la webcam o envíe fotografías de igual tipo.
4. Entonces
se inicia el ciberacoso, chantajeando a la víctima para obtener cada vez más
material pornográfico o tener un encuentro físico con el/la menor para abusar
sexualmente de él/ella[5] .
De esto se trata cuando hablamos de grooming, esto es, de una “acción encaminada a establecer una
vinculación y control emocional sobre un niño/a, cuya finalidad última es la de
mantener una relación sexual con dicho menor”.
Recientemente, una información periodística[6], dio cuenta de un caso de grooming, en el que una persona adulta se presentaba en las redes sociales como Flopy Rodríguez. Decía ser una adolescente de 13 años vecina del barrio de Núñez, en la ciudad de Buenos Aires. Contaba, como cualquier chica de su edad, que su signo del zodíaco era Capricornio, que sus colores preferidos eran el violeta y el turquesa y que, además, era hincha de River Plate. Pero todo era una trampa. El de Flopy era un perfil falso pergeñado por un hombre mayor de edad con el solo fin de captar adolescentes y corromperlos sexualmente. El verdadero usuario del perfil de Facebook era un joven de 25 años profesor en una "sala de musculación" de un gimnasio identificado como Leandro S., que entre octubre de 2011 y mayo de 2013 engañó a nueve adolescentes varones y los hizo desnudarse y los técnicos de la Policía Metropolitana lograron comprobar la existencia de 75 archivos de video donde se observa a menores de edad masturbándose o con conductas de tipo sexual frente a una cámara web. Uno de los primeros casos descubiertos por los investigadores –continúa la publicación- ocurrió en una fecha aún no determinada anterior a octubre de 2011, cuando un niño de diez años se contactó con la supuesta adolescente llamada «Flopy», quien lo indujo mediante conversaciones de chat de alto contenido sexual y el envío de fotografías pornográficas a que se mostrara desnudo y se masturbara frente a una cámara web. Según el fiscal del caso, al menos en una oportunidad el acusado amenazó al menor en cuestión al decirle que si no accedía a enviarle más imágenes pornográficas de sí mismo publicaría en su perfil de Facebook un video de contenido sexual que él había grabado en el curso de sus interacciones. En su perfil de Facebook, la falsa Flopy Rodríguez tenía 376 "amigos", la mayoría niños de entre 10 y 13 años. Como contacto no tenía ninguna persona adulta. El caso fue llevado a juicio por el delito de promoción de la corrupción, agravada por la edad de las víctimas, nueve veces reiteradas (art. 125.2 CP) pero, seguramente, por aplicación del art. 2 CP (retroactividad de la ley penal más benigna), se planteará la cuestión con relación al nuevo delito de grooming introducido al art. 131 CP, mecanismo que beneficiará al acusado en lo que se refiere a la cuantía de pena a aplicarse al momento de la sentencia.
Este caso revela con extrema crudeza los riesgos de los menores de edad frente a la web, poniendo al descubierto, además, que los casos de grooming no son “casos raros” en la Argentina actual; suceden frecuentemente y, por los altos valores en juego, se tornaba necesaria la intervención punitiva, por lo que nuevamente destacamos positivamente la incorporación del delito al Código penal, independientemente de la defectuosa técnica legislativa que se empleó en la redacción del tipo penal en cuestión.
Con
prescindencia del debate doctrinario acerca de le necesidad de tipificación de
este figura en el Código penal (incorporación que, para nosotros, ha sido
oportuna y necesaria)[9],
como así de la determinación precisa del bien jurídico tutelado (libertad
sexual, indemnidad sexual u otros intereses, por ej. la etapa de la infancia o
de la adolescencia), lo cierto es que el término grooming –como se ha señalado-, se
refiere a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una
relación y un control emocional sobre un niño o niña, ganándose su confianza,
con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor [10].
A
continuación, haremos un breve comentario comparativo con el texto introducido
al Código penal español por la reforma de la LO 5/2010, teniendo en cuenta que,
según nuestro parecer, ha sido tomado como referencia por el legislador
argentino para trabajar sobre el tenor con el que, finalmente, quedó redactado
el art. 131 del Código penal.
III.
El delito de grooming en el Código penal español
El “ciberacoso (sexual) a menores o chil grooming”[11], fue
incorporado por la reforma de la Ley 5/2010, de 22 de junio, modificatoria de
la LO 5/1995, como artículo 183 bis del
Código penal español, con el siguiente texto:
El que a través de internet, del teléfono o
de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con
un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de
cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189,
siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al
acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa
de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los
delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior
cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
El grooming involucra un fenómeno delictivo
en el que todo es controversial, inclusive hasta su nomen juris, sobre el cual ni en la doctrina ni en la legislación
se puede encontrar algún acuerdo.
Tal vez
la denominaciones técnicas más aceptadas sean las de grooming o child grooming, pero tampoco sobre ello puede haber absoluta
certeza. Lo cierto es que los nombres varían según el autor y según el
ordenamiento de que se trate, apreciándose, inclusive, la utilización de varias
denominaciones en numerosos autores.
Para un
sector de la doctrina –como se dijo- el término más adecuado es el de child grooming (Exposición de Motivos de
la LO española N° 5/2010, Pérez Ferrer, Sánchez Linde, Rovira del Canto, Ribas,
García Álvarez, Pérez Vaquero, Monge Fernández, etc.); para otros es el de grooming (Magro Servet, Sánchez Linde,
Frago amada, Torres González, Morabito, Garibaldi, Cuenca Padilla, Mendoza
Calderón, etc.); otros se inclinan por ciberacoso sexual (Tamarit Sumalla);
otros, por ciberacoso de menores (Ramos Vázquez), otros, por child grooming o
acercamiento tecnológico a los menores de trece años con fines sexuales (Dolz
Lago); otros, por ciberacoso infantil (Magro Servet); otros por Acceso a niños
con fines sexuales a través de la TIC (González Tascón) y, finalmente, otros
por Contacto telemático con menores con fines sexuales (Aboso) o contacto con
el menor a través de medios telemáticos (Muñoz Conde).
Con
arreglo a la descripción típica del artículo 183 bis del Código penal español,
se trata de un delito con pluralidad de hipótesis, por lo que podría ser
caracterizado como un tipo mixto acumulativo. Se castiga modalidades
conductuales que, en forma aislada, carecerían de relevancia penal: el contacto con un menor de trece años, una
propuesta de concertar un encuentro
con ese mismo menor (o a través de él, con otro menor), el acompañamiento de dicha propuesta de actos materiales encaminados
al acercamiento y la finalidad de
cometer alguno de los delitos sexuales previstos en los artículos 178 (agresión
sexual) y 183 (abusos y agresiones sexuales a menores de trece años) y 189
(delitos relacionados con la pornografía vinculados a menores e incapaces) del
Código penal.
Todas
estas conductas deben estar enlazadas entre sí para que se pueda dar por
perfeccionada la infracción, sin que para ello resulte necesaria la consumación
de alguno de los delitos sexuales perseguidos, en cuyo caso, estaríamos frente
a una relación concursal (de carácter real, arts. 73 y ss, CP) con los delitos
cometidos (art. 183 bis, CP)[12] .
La
acción debe, necesariamente, llevarse a cabo a través de “medios tecnológicos o
de comunicación” (Internet, teléfono u otra tecnología de la información), no
en forma directa o personal con la víctima, salvo que el contacto se haya
iniciado en forma personal que luego deriva en una relación que es impulsada y
prolongada a través de aquellos medios que suministra la tecnología de la
información. La tecnología de la información, especialmente la de la red
Internet, que permite –como es sabido- una amplia cobertura de almacenamiento
de datos, imágenes, etc., puede servir al agresor para cometer, asimismo, otros
delitos, por ej. extorsionar al menor
con difundir dichas imágenes si no se allana a sus pretensiones sexuales,
circunstancia que concede –ya por sí misma- suficiente fundamentación para
justificar la criminalización de este tipo de conductas.
Debido a
la especial configuración del delito, debe haberse producido el “contacto” con el menor, no el mero fin
de lograrlo. De allí que la sola finalidad del autor no es suficiente para la
intervención punitiva, si no va acompañada de las otras acciones objetivas
previstas en el tipo de injusto. Por lo tanto, debe compartirse la opinión que
sostiene una suerte de doble acción que se produce entre los sujetos activo y
pasivo: un sujeto que “contacta” y el otro que “contesta” o responde al
contacto inicial [13].
La exigencia de que la propuesta del agresor sexual vaya “acompañada de actos materiales
encaminados al acercamiento”, por ej. llevar a cabo dichos actos de
acercamiento (dirigirse al lugar del encuentro), confirma esta opinión.
Teniendo
en cuenta –como se acaba de destacar- la
exigencia de un contacto (tecnológico o virtual) entre el autor y la víctima
menor de edad (no es suficiente el mero envío del mensaje, mail, etc.), como
así una “propuesta” que debe ir acompañada de “actos materiales”
encaminados al acercamiento (con el menor), circunstancia que presupone un
riesgo actual y verdadero de lesión al bien jurídico protegido (la indemnidad
sexual del menor), estamos ante un delito de peligro concreto para el bien
jurídico protegido, aspecto que -no
obstante las dificultades probatorias que ello implica- deberá ser sometido a
las reglas de la prueba en el respectivo proceso judicial [14].
Con
respecto a los sujetos, se trata de
un delito común de titularidad indiferenciada: cualquier persona puede ser
sujeto activo o pasivo del ilícito en cuestión, salvo en relación a éste último
–el sujeto pasivo-que, por expresa exigencia normativa, debe tratarse de una
persona menor de trece años de edad. La omisión de la ley impide considerar a
los incapaces como sujetos pasivos de este tipo de infracción, pese a que, en
la propia disposición del art. 183 bis se hace expresa mención al art. 189, que tipifica varios
delitos relacionados con la pornografía vinculada a menores de edad e incapaces, que debe ser una de las
finalidades que guía al sujeto activo en su predisposición o tendencia de comunicarse
o contactarse con el menor a través de un medio tecnológico y proponerle un
encuentro para perpetrar, ulteriormente, un delito sexual.
El tipo subjetivo se satisface con el dolo
directo, que se cumplimenta con un elemento subjetivo del tipo adicional
(finalidad sexual) que se suma al dolo propio del delito, lo que hace que la
infracción se convierta en un tipo subjetivamente configurado que, a diferencia
del texto argentino, es un delito mutilado de dos actos [15].
Por
último, el art. 183 bis establece un subtipo
agravado –ausente en el texto argentino- para aquellos supuestos en los que
“el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”,
elementos típicos que podrían provocar una lesión al principio nos bin in ídem, especialmente cuando el
autor emplea el engaño para contactar al menor, medio que es, por lo general
(aunque no indispensable), consustancial a este tipo de delitos.
La infracción prevé una pena alternativa, prisión o
multa pero, además, hay
que tener en cuenta que también le será impuesta a los condenados por alguno de estos delitos una medida de
libertad vigilada, de acuerdo a una escala temporal conforme a la gravedad del
delito cometido, y que será aplicable después de ejecutada la pena privativa de
libertad (art. 192 y 106, CP) [16].
IV. El delito de grooming en el
Código penal argentino
El delito de grooming fue introducido al Código penal argentino por
la Ley N° 26.904
de 2013, en el art. 131[17].
Este artículo,
a diferencia del tipo penal descrito en el código penal español que acabamos de
analizar, recoge un delito de peligro abstracto para el bien jurídico
protegido, en tanto sólo exige para su perfección típica que el autor
“contacte” (nada más que eso) a una “persona menor de edad” (que es aquella que
tiene, al momento del hecho, menos de dieciocho años de edad), con una
finalidad determinada: “cometer cualquier delito contra la integridad sexual”
(arts. 119 a 131 CP), habida cuenta que dicha conducta es punible aun cuando ni
siquiera pudiera poner en peligro de lesión la intangibilidad del bien jurídico protegido, circunstancia que, seguramente, habrá de colocar nuevamente en la
mesa de debate la problemática de los delitos de peligro abstracto y su
probable contradicción con el principio de ofensividad.
Vale decir, que
el ilícito en cuestión se satisface con una conducta que no significa otra cosa
que “conectarse”, “relacionarse”, “vincularse”, “comunicarse”, “establecer
contacto”, etc., con un menor de 18 años, a través de alguno de los medios
tecnológicos existentes (Internet, teléfono, etc.), con la finalidad de cometer
un delito contra la integridad sexual en perjuicio del mismo, sin que el tipo
requiera de actos materiales algunos (ni previos ni ulteriores a la acción
básica) que pudieren poner en riesgo real de lesión al bien jurídico protegido,
circunstancia que implicará, de seguro, cuestionamientos y dificultades no sólo
en la faz probatoria (en particular, del dolo del delito y de su elemento
subjetivo finalístico), sino en cuanto a cuestiones de justicia material, ya
que sólo se estaría castigando la tentativa de la tentativa de un delito
sexual.
La normativa, al igual que la española –como dijimos-
podría ser discutida por una probable afectación a los principios de
taxatividad o de ofensividad en materia penal. No obstante, dogmáticamente se
pueden formular algunas consideraciones sobre el delito en cuestión, en sus
tipos objetivo y subjetivo, no sin antes intentar determinar el interés o bien
jurídico que compromete este tipo delictivo.
Desde el punto de vista político criminal, no resulta
fácil determinar cuál es el bien jurídico
protegido por este delito, si tenemos presente la exigencias que derivan
del principio de mínima intervención, que limita la respuesta penal a los casos
de mayor capacidad lesiva para el interés protegido, de manera de evitar –por
un excesiva punición- una violación al principio de proporcionalidad.
La controversia suscitada en el campo doctrinal -para
quienes consideran que estas conductas comprometen un bien jurídico-, permite distinguir tres grupos de opiniones [18]:
para algunos, el delito es pluriofensivo, pues afecta dos bienes jurídicos, la
indemnidad sexual del menor que es víctima de la agresión sexual (bien jurídico
individual) y la seguridad de la infancia en la utilización de las TIC (bien
jurídico colectivo) [19];
para otros, el delito lesiona un solo bien jurídico,ya sea el derecho a la
dignidad o a la integridad moral del menor [20];
la intangibilidad sexual[21],
o bien el proceso de formación del menor en materia sexual dentro del libre
desarrollo de su personalidad [22];
finalmente, un último grupo de autores, al parecer mayoritario, entiende que
este delito protege únicamente la indemnidad sexual de los menores, doctrina
que conduce a considerar al delito como de naturaleza material de acto
preparatorio, que se situa en momentos previos al inicio de la ejecución de uno
de los delitos planeados por el autor[23].
Hicimos una advertencia inicial al tratar muy resumidamente
este tema, pues se escuchan voces en doctrina que entienden que este delito no
compromete ningún bien jurídico y que su inclusión al Código penal ha sido
innecesaria pues, no existen estadísticas que permitan aseverar a ciencia
cierta, como dato criminológico, que menores de trece años sean contactados por
Internet y acepten el encuentro que se les propone, o bien si se trata de una
respuesta a un problema real de la sociedad o es más bien un problema que
existe en el imaginario colectivo[24].
En esta dirección, se dice que el adelantamiento de las barreras de protección,
puniendo meros actos preparatorios, implica la aparición de un delito de
peligro abstracto o incluso de sospecha[25],
que supone la quiebra del principio de lesividad, con el que se castigan las
meras intenciones, marco en el cual difícilmente se pueda argumentar la lesión
o puesta en peligro de bienes jurídicos a menores [26].
De acuerdo a la ubicación que el legislador ha elegido
para esta infracción (art. 131, Título III, Libro II, CP), surge con clara
evidencia que lo que se intenta proteger es la libertad sexual de menores de
edad, esto es, el derecho que tiene toda persona que no ha cumplido los
dieciocho años de edad, de ejercer libremente su opción sexual (derecho de
audeterminación sexual).
Recordemos que es el propio Código penal el que pone el
límite de trece años como piso para prestar válidamente el consentimiento en
materia sexual (art. 119 CP), lo cual significa que, a partir de dicha edad, se
presume, normativamente, que el niño tiene capacidad para decidir y ejercer
libremente sus preferencias sexuales. Por debajo de los trece años, al menor le
está vedado, en forma absoluta, realizar acto alguno de naturaleza sexual,
prohibición que, por una decisión legislativa, lo incapacita para vincularse y
desarrollarse sexualmente con otras personas.
Desde 1921, fecha de la sanción del Código penal, hasta
1999, fecha de la sanción de la Ley N° 25.087, la prohibición del contacto
sexual estaba dirigida a los menores de doce años, pues así lo había decidido
el legislador; pero, a partir de ésta ley de reformas de 1999, nuevamente por
una decisón del legislador, en vez de bajar la edad de iniciación sexual de los
menores, se la aumentó estableciéndose el límite mínimo a los trece años, pero
que, por diversas razones, pese a concederles libertad sexual a partir de esa
edad, tampoco se trató de una licencia
de carácter absoluta, por cuanto fue sometida a un severo control
estatal basado en la idea –pronóstico de difícil comprobación, por cierto-, de
que la sexualidad con otras personas (con excepción de la practicada
individualmente) redundaría en daño o perjuicio para su formación o desarrollo
de su personalidad futura.
Esta difusa asignación de la libertad sexual a los
menores que han cumplido los trece años –que, por ello, han alcanzado la edad
del consentimiento sexual-, se torna aun más borrosa debido a las limitaciones
que el propio Estado (que es el mentor de su libertad sexual) les impone en sus
relaciones sexuales con adultos al tipificar como delito ciertos
comportamientos de naturaleza sexual, como por ejemplo, algunas modalidades de
abuso sexual, el estupro, algunos delitos relacionados con la prostitución y
con la pornografía, etc., por no haber cumplido aun los dieciocho años de edad.
Por lo tanto, el ya referido derecho a la autoderminación sexual de los menores
de dieciocho años, no es más que una ficción normativa orientada a fijar un
diferente tratamiento punitivo en razón de la edad del menor, lo cual implica,
en los hechos, de un lado una prohibición o limitación de ejercicio del derecho
que, por otro lado, se les otorga, castigando conductas que serían atípicas si
fueran ejecutadas por adultos [27].
Dado que el tipo hace referencia a menores de edad,
como antes se dijo, alguna doctrina –analizando la figura del derecho español,
que tipifica el contacto con un menor de trece años-, ha entendido que el bien
jurídico asume en este hipótesis un doble carácter: el individual, en relación
con el menor, y el supraindividual, en relación con la protección de la
infancia, ya que estas conductas no pueden considerarse aisladas y solo en
relación con un menor concreto, sino contra la infancia en general, a la que
hay que proteger frente a este tipo de comportamientos [28].
La redacción que impuso el legislador argentino al art.
131 CP, se aparta del texto de la Directiva 2011/93/UE –lo cual permite inferir
que no se la tuvo como antecedente en las discusiones parlamentarias-, que
establece la obligación de los Estados miembros de tipificar como delito el
“embaucamiento de menores con fines sexuales por medio de las redes sociales y
salas de chat en línea”[29],
figura que revela con suficiente claridad, el tenor de la conducta que se debe
castigar a través de este tipo de infracciones: el engaño o fraude de que es
víctima una persona menor que aun no ha alcanzado la edad del consentimiento
sexual. Sin embargo, veremos con mayores
detalles más adelante, que el legislador argentino no ha seguido esta propuesta
de criminalización, pues ninguna relevacia le ha otorgado al engaño como
eventual medio comisivo de delito.
No compartimos la idea de que el bien jurídico en este
tipo de delitos sea la protección de un bien jurídico supraindividual, esto es,
la infancia en general, por cuanto, por un lado, de ser así, todos los delitos
que involucran a menores de edad como sujetos pasivos deberían orientarse hacia
la protección de tal bien jurídico; por otro lado, teniendo en cuenta la
descripción típica, el delito no consiste en “contactar a menores”, en general,
esto es, a una “colectividad de personas de una determinada franja etaria”,
sino en contactar a un concreto menor de edad, cuyo contacto ya perfecciona el
delito, sin que sea indispensable típicamente a los efectos consumativos, que
el autor establezca contacto con una cantidad determinada (o determinable) de
menores, circunstancia que se tornaría necesaria si el bien jurídico fuera de
naturaleza colectiva o difusa y no individual; por último, dicha categorización
no podría predicarse en el derecho argentino por cuanto el legislador ha
trazado un límite etario del sujeto pasivo en los dieciocho años, etapa de la
vida en la que el menor de edad ha dejado de ser un infante para pasar a ser un
niño o adolescente, con plena capacidad para decidir libremente sobre sus
preferencias en materia sexual.
El delito de grooming
no es un delito informático, sino que es un delito sexual, que se singulariza y
diferencia de otros fenómenos que ponen en peligro o lesionan la intimidad
sexual de personas menores de edad (por ejemplo otras formas de acoso, como el bullying o acoso escolar), simplemente
porque el autor hace uso de un medio informático o telemático para lograr sus
objetivos sexuales.
Además, el fundamento de la incriminación no reside en
la tutela del sistema informático o telemático –que es sólo un instrumento para
lograr ciertas y determinadas finalidades- sino
en el bien jurídico que se ha tenido en mira al incluir este delito
entre los que atentan contra la integridad sexual, esto es, el hecho de que sus
víctimas potenciales pertenecen a una franja etaria considerada necesitada de
protección penal, por cuanto en dicha etapa de la vida del ser humano se
encuentra –por decirlo de algún modo- en un grupo de riesgo fácilmente
vulnerable, situación que es aprovechada por pedófilos y pervertidos sexuales
para lograr sus finalidades eróticas. De allí, que entendamos que el bien
jurídico protegido sea la libertad sexual del menor, aun cuando a la fecha de
la consumación del delito no haya cumplido los trece años de edad [30].
a) Tipo objetivo
La acción
típica se describe como una conducta activa, consistente en “contactar”
(comunicarse, relacionarse, conectarse, establecer contacto, etc.), a un menor
de edad para, ulteriormente tener o mantener con él una relación sexual, de las
que están previstas en el Título III del Código penal.
Con arreglo a la interpretación literal de
la acción típica, se torna necesario que el autor establezca un contacto con el
menor, esto es, que el menor recepte la comunicación, tome conocimiento de
ella, pudiendo –inclusive- responder al contacto, pero que -comportamiento este
último- no resulta exigible típicamente. Ni siquiera es relevante a los fines
consumativos que se produzca un encuentro personal ulterior entre el agresor y
su víctima, ni que se lleve a cabo entre ambos una relación de naturaleza
sexual, menos aún que la víctima acepte algún tipo de propuesta sugerida por el
agresor; de acuerdo a los términos previstos en el art. 131, es suficiente para
la perfección típica la mera realización de la acción de contactarse con el
menor, con una finalidad sexual, pero sin ulteriores resultados.
La norma no aclara si el contacto debe ser
“el primer contacto” o si es posible que los sujetos activo y pasivo hayan
tenido un contacto personal previo y, posteriormente, se produzca el contacto
entre ellos a través de los medios tecnológicos. Una primera mirada del texto
legal, permitiría concluir que la cuestión no tiene demasiada importancia, ya
que lo que realmente interesa a los fines penales es que se haya producido un contacto
entre dos personas, a través de ciertos dispositivos electrónicos, y una de
ellas sea un menor de edad, con miras a mantener una relación sexual ulterior;
pero, si analizamos la figura desde el prisma del engaño o el fraude que
presupone el anonimato del autor, no parece que el ejemplo anterior deba ser
punible, pues la integridad sexual del menor, frente a este tipo de
situaciones, no corre ningún peligro debido, precisamente, a que conoce la
identidad de quien lo está contactando. Y si a ello sumamos que, entre los
trece y los dieciocho años de edad, el menor tiene la libre disposición de su
sexualidad, entonces la cuestión se puede tornar aún más problemática. No
obstante, hay que destacar que el art. 131 no sólo no exige el anonimato del
autor, ni que éste haya obrado mediante engaño u otro medio fraudulento, sino que tampoco reclama que se trate de un
“primer” contacto, y mucho menos que sea el agresor quien lo lleve a cabo, pues
bien puede tratarse de un contacto originado por el propio menor de edad y, a
partir de ese momento, continúe el proceso de grooming hasta su total finalización, en cuyo caso también sería de
dudosa aplicación del tipo penal en examen.
Hubiera sido más conveniente a la hora de
redactar la figura –para evitar planteos de inconstitucionalidad por eventuales
lesiones a los principios de taxatividad, ofensividad y proporcionalidad-, que
el legislador haya seguido las sugerencias de la Directiva 2011/92/UE y del
Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por medio de la cual se exhorta a los
Estados miembros a tipificar este tipo de infracciones a través del engaño,
expresando que “El embaucamiento de menores con fines sexuales constituye una
amenaza con características específicas en el contexto de Internet, ya que este
medio ofrece un anonimato sin precedentes a los usuarios puesto que pueden
ocultar su identidad y sus circunstancias personales, tales como la edad. Al
mismo tiempo, los Estados miembros reconocen la importancia de luchar también
contra el embaucamiento de menores al margen del contexto de Internet,
especialmente cuando no tiene lugar recurriendo a las tecnologías de la
información y la comunicación. Se exhorta a los Estados miembros a que
tipifiquen como delito la conducta en la que el embaucamiento del menor para que
se reúna con el delincuente con fines sexuales se desarrolla en presencia o
cerca del menor, por ejemplo en forma de delito preparatorio especial,
tentativa de las infracciones contempladas en la presente Directiva o como una
forma especial de abuso sexual. Independientemente de la solución jurídica por
la que se opte a la hora de tipificar como delito el embaucamiento de menores
sin recurrir a Internet, los Estados miembros deben velar por que se procese de
alguna manera a los autores de tales delitos” (Considerando 19).
En resumidas cuentas, da toda la sensación
de que el legislador ha penalizado una conducta inocua, neutra, con respecto a
la probable afectación del bien jurídico integridad sexual, más aun si tenemos
en cuenta –como antes ya se puso de relieve- que, si bien creemos como
indispensable típicamente que el menor “recepte” la comunicación, tome contacto
con el sujeto activo (lo cual no quiere decir que sea necesario que responda o
acepte la propuesta o indicaciones del autor, ni que se produzca un contacto
físico ulterior entre ambos), la prestación del consentimiento del sujeto
pasivo, a partir de los trece años de edad, implicará la eliminación del
delito, pues se estará ante una causal de atipicidad.
El art. 131 CP, entonces –según nuestra
opinión- sólo podría resultar aplicable en dos situaciones: una, cuando el
sujeto activo sea una persona adulta (mayor de edad, salvo el caso de menores
comprendidos en el régimen de las leyes 22.178 y 22.803) y la víctima menor de
trece años (presunción de ausencia de consentimiento); la otra situación se
daría cuando el autor adulto contacte a un menor de dieciocho años de edad,
pero mayor de trece, que no ha prestado el consentimiento para el contacto
(contacto sorpresivo) o lo haya hecho mediando engaño u otro medio fraudulento
o coactivo. La mera comunicación vía Internet, en busca de víctimas menores,
con fines sexuales, sin que un menor recepte el contacto, es una conducta
neutral que no debe ser encuadrada en el art. 131 del Código penal. La naturaleza
del delito como acto preparatorio de un ulterior delito sexual, descarta toda
posibilidad de la tentativa. De otro modo, se estaría, no sólo castigando a las
personas que accedan a sitios que contengan pornografía infantil, sin ánimo de
distribución, pero con una finalidad sexual, sino que también se provocaría una
indebida restricción o limitación del derecho de los menores, a partir de los
trece años de edad, a mantener libremente un trato sexual con una persona de su
preferencia [31].
En cuanto a los sujetos del delito, del propio texto legal se infiere que se trata
de un tipo penal común, de titularidad indiferenciada, que puede ser cometido
por cualquier persona, sin que se requiera en el autor cualidades o condiciones
especiales.
Teniendo en cuenta que la redacción del
precepto no realiza ninguna distinción en términos de autoría, el delito puede
ser cometido por una persona adulta o por un menor de edad comprendido entre
los 16 y 18 años (imputabilidad eventual o atenuada), debiéndose aplicar, en
este caso, las medidas previstas en el régimen penal de la minoridad (art. 2,
Ley N° 22.278 y reforma de la Ley N° 22.803).
En lo que respecta al sujeto pasivo, debe
tratarse de un menor de edad, sin que se requieran diferencias etarias específicas,
como ha sucedido, por ejemplo, con el derecho español (que hace alusión a un
menor de trece años), debiéndose entender que la norma está haciendo referencia
a menores de dieciocho años, que es el límite de la mayoría de edad en nuestro
país (art. 2, Convención Internacional de los Derechos del Niño y art. 126 CC,
Ley N° 26.579). El texto no incluye a los “incapaces”, omisión que podría dar
lugar a planteos de inconstitucionalidad por violación del principio de
igualdad ante la ley, pero, según entendemos, la minoridad también es una forma
de incapacidad, de manera que sólo quedarían fuera de la tutela penal los
incapaces mayores de edad, no así los incapaces menores de edad, pero más por
menores que por incapaces.
En cuanto a los medios comisivos, el art. 131 limita su ámbito de aplicación a los
medios electrónicos, de telecomunicaciones y/o cualquier otra tecnología de
transmisión de datos. Si bien se trata de una fórmula abierta en cuanto a los
medios comisivos, ya que admite la utilización de “cualquier otra tecnología de
transmisión de datos” (páginasWeb, redes P2P, PEER to PEER, e-mail, Chat,
Messenger, Blogs, tecnología celular o telefónica, etc.)[32],
no quedan incluidos otros medios de comunicación que también pueden ser
empleados por el agresor para captar a sus víctimas, como por ejemplo, las
cartas, esquelas, contactos personales “cara a cara” con el menor, etc.
b) Tipo subjetivo
El delito de grooming es un delito doloso, que admite sólo el dolo directo, cuyo
alcance debe abarcar los elementos del tipo objetivo, pero, por tratarse de un
delito de tendencia, la norma demanda la concurrencia de un elemento subjetivo
del tipo (como elemento adicional al dolo) consistente en el propósito o
finalidad de cometer, ulteriormente, un delito sexual en perjuicio del menor de
edad. La inexistencia de este singular elemento subjetivo deriva en la
atipicidad de la conducta. No existe el delito de grooming en sí mismo, sino sólo y en cuanto el autor persiga un
propósito de índole sexual.
Dicha actividad finalística debe estar
referida –conforme al texto del art. 131- a “cualquier delito contra la
integridad sexual”, que son aquellos que están previstos en el Título III, del
Libro II, del Código penal. Ahora bien, el tenor de la ley nos moviliza a
preguntarnos ¿es posible perseguir la comisión de cualquiera de los delitos
previstos en el Título III, o la idea está acotada a sólo algunos de ellos?; si
nos atenemos al texto de la norma en estado puro, se puede observar que la
remisión es lo suficientemente amplia como para abarcar la generalidad de las
conductas descritas en el Título III, y, al no prever ninguna distinción entre
estos delitos, la conclusión debería ser que quedan comprendidos todos los
delitos allí contemplados. Sin embargo, algunas figuras suscitan dudas que
deben ser aclaradas, por ejemplo, la modalidad de rapto prevista en el art.130,
seg. párr., Código penal, en cuanto requiere que el sujeto pasivo sea un menor
de dieciséis años, que ha prestado su consentimiento para las conductas
descritas en el tipo y, consecuentemente, para el eventual acto sexual que
lleve a cabo con el autor. Idéntica reflexión cabe formular respecto de la
figura prevista en el art.125 CP, que regula un supuesto de ejercicio
voluntario de la prostitución de una persona mayor de dieciocho años, al igual
que la figura contemplada en el art. 127 CP, que castiga un caso de explotación
de la prostitución ajena, de una persona mayor de edad, que ha prestado su
consentimiento para ello. Por lo tanto, resulta más que dudosa la comisión del
delito del art. 131 CP en estas hipótesis, por lo que habría que proponer una
interpretación restrictiva que evite el riesgo de penalización de situaciones
en las que, el sujeto pasivo, mayor de edad, se presta voluntariamente a
cualquiera de las conductas previstas como delito en el Título III del Código
penal [33].
El error sobre la edad de la víctima,
configura un error de tipo que tiene como consecuencia la impunidad de la
conducta.
El delito se consuma cuando se logra el contacto con el menor de edad, con
prescindencia de que se hayan materializado los actos sexuales tenidos en mira
por el autor [34]. El
simple contacto con el menor sin perseguir el logro de un acto sexual, ni
siquiera cuando se falsearen datos o imágenes personales o se persiga una
finalidad distinta (por ej. molestar, humillar, ánimo de venganza o lúdico,
etc.), no configura el delito que estamos analizando. Tratándose de un delito
de mera actividad y de peligro abstracto, la tentativa no parece admisible.
En cuanto a la escala penal prevista en el art. 131 CP
(seis meses a cuatro años de prisión), se debe reconocer su probable impacto
con el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la comparación con la
pena prevista para el delito de abuso sexual consumado del primer párrafo del
art. 119 CP, que es de idéntica cuantía.
El delito –como antes se vio- se perfecciona
con independencia de la consumación del delito sexual tenido en mira por el
autor, ni siquiera exige la concreción de un contacto físico entre los sujetos
activo y pasivo, por lo que debería prever una pena inferior a la del delito
sexual consumado.
La figura no tiene agravantes de ninguna
naturaleza, circunstancia que implica, según nuestra opinión, una omisión
legislativa de vital importancia, pues, si de lo que se trata es de imprimir
mayor protección a menores de edad, no parece que se deba castigar con la misma
cantidad de pena a un menor de trece años que a un menor de dieciocho. Tal vez
hubiera sido técnicamente más correcto, tipificar una figura cuyo eje central
girara alrededor del fraude, en especial en aquellos casos de menores de
dieciocho años pero mayores de trece (por la cuestión del consentimiento) y
prever un tipo agravado para cuando la víctima fuera un menor de trece años.
[1] Así, Pérez
Ferrer Fátima, El nuevo delito de ciberacoso o chil grooming en el código penal
español (artículo 183 bis), diario La Ley, N° 7915, sección doctrina, 4/9/2012,
año XXXIII, Editorial La Ley, España.
[2] Conf. versión
taquigráfica de la sesión del Senado del 2/11/2011.
[3]
Sobre el texto español, la doctrina se ha expresado con una opinión más
matizada, que se aleja de la postura del texto (al parecer doctrinalmente
mayoritaria), véase CUGAT MAURI Miriam, Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales (arts. 181, 182, 183, 183 bis, 187, 188, 189, 189 bis y 192,
Disposición Final Segunda), en Comentarios a la reforma penal de 2010 (Dir.:
Francisco Javier Álvarez GARCÍA y José Luis GONZÁLEZ CUSSAC), pag. 235, Tirant
lo Blanch Reformas, Valencia, 2010. Con la opinión sostenida en el texto, RIBAS
Eduardo Ramón, Minoría de edad, sexo y Derecho penal, pag. 52, Thomson Reuters
Aranzadi, Navarra, 2013; TAMARIT SUMALLA Josep María, Los
delitos sexuales. Abusos sexuales. Delitos contra menores (arts. 178, 180, 181,
183, 183 bis), en La Reforma penal de 2010. Análisis y comentarios (Dir.:
Gonzalo Quintero Olivares), pag.172, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2010.
[4]
Ampliamente sobre esta clase de delitos, POLAINO-ORTS MIGUEL, en Polaino
Navarrete Miguel, El injusto típico en la teoría del delito, pags. 235 y sig.,
especialmente pag. 262 y sig., Mave Ediciones (Mario A. Vierta Editor),
Corrientes, Argentina, 2000.
[5]
Información extraída de DOLZ LAGO Manuel-Jesús, Un
acercamiento al nuevo delito child grooming. Entre los delitos de pederastia,
Diario La Ley, Nº 7575, Sección Doctrina, 23 Feb. 2011, Año XXXII, Editorial LA
LEY, disponible en bib.us.es
[6] Diario La Nación, de 24/11/2014,
Buenos Aires.
[7] Para un estudio
breve del Estatuto da Crianca e do Adolescente (art. 241-D, Lei 8069/90), véase
Aboso Gustavo E., op.cit., pags. 17 y sig. Para un estudio sobre el acoso
sexual en Brasil, véase Damasio E. de Jesus y Luiz Flávio Gomes, Assédio Sexual
(varios autores), Editorial Saraiva, Sao Paulo, 2002.
[8]
Para mayores detalles acerca de la tramitación parlamentaria de este delito en
el Congreso argentino, véase BENAVÍDEZ Jorge, De cómo el Grooming se hizo
delito. Informe especial del trámite en el Congreso, Revista Pensamiento Penal,
Edición N° 162, 2/2/2013, disponible en www.pensamientopenal.com.ar ; del
mismo, también en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y
Políticas, N° 14, UNNE, Corrientes, 2014.
[9] Piensa
lo contrario respecto del texto español, ORTS BERENGUER, E., «Ciber acoso», en AA.VV., Derecho penal. Parte
especial, 3ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 270, quien,
criticando la incorporación del delito al código penal, alega que podría llegar
a penalizarse conductas neutras, pues –dice- “después de establecido el
contacto (a través del correo electrónico), y de haber hecho llegar una pizza
al menor, con todo lujo de complementos, logra el adulto que acuda a una cita y
la cosa no pasa de compartir una copa de helado”. No nos parece afortunado el ejemplo de este
autor, pues no se necesita un gran esfuerzo intelectual para percibir que, los
supuestos que pretende abarcar el delito de childgrooming,
no pasan por la simpleza de “compartir una copa de helado”, conducta que,
inclusive, puede ser la antesala de otras acciones más graves para el menor,
sino de prevenir (o perseguir) la conducta de un depredador sexual que, entre
otras de sus estratagemas para convencer a su víctima, puede estar,
precisamente, la de compartir un inocente helado. Comparte la opinión de Orts
Berenguer, RAMOS VÁZQUEZ , José Antonio, El nuevo delito de ciberacoso de
menores a la luz del derecho
comparado, Diario La Ley,
Nº 7746, Sección Doctrina, 29 Nov. 2011, Año XXXII, Editorial LA LEY, bib.us.es. Con nuestra opinión, CUGAT
MAURI, M., «La nueva modalidad incriminadora del llamado "child grooming"
o "ciber acoso"», en Álvarez García, F. J. / González Cussac, J. L.
(Dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2010, págs. 235.
[10] Conf. DOLZ LAGO Manuel-Jesús, Un
acercamiento al nuevo delito child grooming. Entre los delitos de pederastia,
Diario La Ley, Nº 7575, Sección Doctrina, 23 Feb. 2011, Año XXXII, Editorial LA
LEY, disponible en bib.us.es.
[11] Ampliamente sobre este delito,
puede confr. RAMOS VÁZQUEZ , José Antonio, El nuevo delito de ciberacoso de
menores a la luz del derecho comparado, Diario La Ley, Nº 7746, Sección
Doctrina, 29 Nov. 2011, Año XXXII, Editorial LA LEY, bib.us.es; MAGRO SERVET Vicente, El
«grooming» o ciber acoso infantil, el nuevo artículo 183 bis del Código
Penal, Diario La Ley, Nº 7492, Sección
Tribuna, 20 Oct. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY, bib.us.es; DOLZ LAGO
Manuel-Jesús, Un
acercamiento al nuevo delito child grooming. Entre los delitos de pederastia,
Diario La Ley, Nº 7575, Sección Doctrina, 23 Feb. 2011, Año XXXII, Editorial LA
LEY, bib.us.es; CUGAT MAURI, M., «La
nueva modalidad incriminadora del llamado "child grooming" o
"ciber acoso"», en Álvarez García, F. J. /
González Cussac, J. L. (Dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2010; RIBAS Eduardo Ramón, Minoría de edad, sexo y
Derecho penal, pags. 51 y sig., Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2013;
TAMARIT SUMALLA Josep María, Los delitos sexuales. Abusos sexuales. Delitos
contra menores (arts. 178, 180, 181, 183, 183 bis), en La Reforma penal de
2010. Análisis y comentarios (Dir.: Gonzalo Quintero Olivares), pags. 171 y
sig., Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2010; MENDOZA CALDERÓN Silvia, El
derecho penal frente a las formas de acoso a menores, Tirant Monografías, N°
868, Valencia, 2013.
[12]
Con una misma opinión, PÉREZ FERRER Fátima, El
nuevo delito de ciberacoso o child grooming en el Código Penal español
(artículo 183 bis), Diario La Ley, Nº 7915, Sección Doctrina, 4 Sep. 2012, Año
XXXIII, Editorial LA LEY, 2012.
[13] Conf TAMARIT SUMALLA Josep María, La Reforma Penal de 2010, Análisis y
Comentarios (Dir.: Gonzalo Quiintero Olivares), pag. 172, Thomson Reutters
Aranzadi, Navarra, 2010; PÉREZ FERRER
Fátima, El nuevo delito de ciberacoso o child grooming en
el Código Penal español (artículo 183 bis), Diario La Ley, Nº 7915, Sección
Doctrina, 4 Sep. 2012, Año XXXIII, Editorial LA LEY, 2012; RIBAS Eduardo Ramón, Minoría de edad, sexo y
Derecho penal, pag. 53, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2013.
[14]
De otra opinión, MUÑOZ CONDE Francisco, Derecho penal, parte especial, 18° ed.,
pag. 240, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 2010, para quien el adelantamiento
de la punibilidad a un acto preparatorio de otros delitos, convierte a este
delito en uno de peligro abstracto e incluso de sospecha, en la medida en que
incluso requiriendo el “acercamiento” se hace realmente para cometer algún delito.
Pensamos que hubiera podido calificarse de delito de peligro abstracto, en todo
caso, si el tipo no hubiera exigido la concurrencia de “actos materiales
encaminados al acercamiento” (con el menor), aun cuando éste no se concrete
(por ej. porque el menor no concurrió al lugar del encuentro), elemento del
tipo objetivo que debe ser probado en el respectivo proceso judicial. Para
Monge Fernández, el precepto merece una valoración crítica tanto por exceso
como por defecto. Por exceso, porque se trataría de una disposición extensiva
de la punibilidad; por defecto, por dejar fuera del tipo los contactos
realizados a través de otro medios ajenos a la tecnología y la comunicación
(por ej. a través de una carta o un anuncio en un peródico), conf. Antonia Monge
Fernández, De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la
reforma penal de 2010, en Revista de Derecho y Ciencias Penales, N° 15
(85-103), 2010, Universidad San Sebastián, Chile, disponibel en
dialnet.unirioja.es
[15] Los delitos
“mutilados de dos actos” –en palabras de Polaino Navarrete- son delitos
intencionales en los que una acción dolosa (o acción básica) es realizada por
el sujeto activo como medio ejecutivo
para una ulterior actuación del propio
autor, que es el fin subjetivo
que pretende alcanzar (destacado del autor), conf. Polaino Navarrete Miguel,
Derecho penal, parte general, Tomo II, Vol.I, Teoría Jurídica del Delito, pag.
534, Bosch Barcelona, 2000.
[16]
Ampliamente, GUTIÉRREZ ROMERO Francisco Manuel, El tratamiento de los delitos sexuales en la
nueva reforma del Código Penal: especial referencia a la libertad vigilada , Diario La Ley, Nº 7909, Sección
Tribuna, Año XXXIII, Editorial LA LEY,
2012.
[17]
En un episodio ocurrido en 2009, un ciudadano de nombre Pedro Fadelli, de 35
años de edad, comerciante en la ciudad de Cipolletti (Río Negro), a través de
la red Internet se hizo pasar por un joven de 14 años y, mediante engaños,
mantuvo conversaciones de contenido sexual con una menor de 13 años, llegando, inclusive,
a exhibirse por la cámara web mientras se masturbaba; fue condenado en 2012 a la pena de un año de a prisión por
el delito de exhibiciones obscenas (única figura penal existente al momento del
hecho, que podía comprender este tipo de conductas), resultando el disparador
de la reforma penal de 2013.
[18] Conf.
Rodríguez Vázquez Virgilio, El embaucamiento de menores con fines sexuales por
medio de las tecnologías de la información y la comunicación. Estudio del
actual art. 183 bis y del art. 183 ter del Proyecto de Ley Orgánica de reforma
del Código penal, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
16-06, 2014.
[19] Conf. González
Tascón María Marta, “El nuevo delito de acceso a niños con fines sexuales a
través de las TIC”, Estudios Penales y Criminológicos, vol. 31, pag. 241 y
sig., 2011. En un mismo sentido, Dolz Lago Manuel-Jesús, Un acercamiento al
nuevo delito de child grooming. Entre los delitos de pederastia, Diario La Ley,
N° 7575, Sección Doctrina, 23/2/2011, año XXXII, Editorial La Ley, España, 2011
, quien considera que, dado que el tipo penal se refiere a contactar con un
menor de trece años, podría concluirse que el bien jurídico protegido tiene un
doble carácter: el individual, en relación con este menor, y el
supraindividual, en relación con la protección de la infancia, ya que estas
conductas no pueden considerarse aisladas y solo en relación con un menor
concreto, sino contra la infancia en general, a la que hay que proteger contra
los pederastas. En un trabajo anterior, este autor ya consideraba positiva la
reforma, desde la perspectiva del endurecimiento de las penas, ya que será (la
ley) un instrumento preventivo de gran eficacia ahondando en la prevención
general ante estos delitos y en la prevención especial frente a los pederastas.
Al incorporar la técnica del concurso real entre el delito de peligro y de
resultado en el nuevo art. 183 bis P, permitirá profundizar en la tendencia
hacia la caracterización de la infancia y juventud como bienes jurídicos
colectivos específicos, que necesitan de una mayor protección penal, a la vista
de su reconocimiento internacional y constitucional (arts. 20.4 y 39.4 CE), con
independencia del bien jurídico individual afectado (conf. Los delitos de
pederastia, diario La Ley, N° 7534, Sección Doctrina, 23/12/2010, año XXXI,
Editorial La Ley, España, 2010).
[20] Ver Cugat
Mauri Miriam, Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, Comentarios a la reforma penal de 2010 (Francisco Javioer
Alvarez García y José Luis González Cussac, coordinadores), Tirant Lo Blanch,
pag.200 y sgs., Valencia, 2010.
[21] Conf. Gómez
Tomillo, Comentario al artículo 183 bis, en Comentarios al código penal, pag.
731, Lex Nova, Valladolid, 2010.
[22] Así, Pérez
Ferrer Fátima, El nuevo delito de ciberacoso o child grooming en el código
penal español (articulo 183 bis), Diario La Ley, N° 7915, Sección Doctrina,
4/9/2012, año XXXIII, Editorial La Ley, España, 2012, quien, al parecer, se
pronuncia en el mismo sentido que la Exposición de Motivos de la Ley de
reformas, ya que con la protección de tal bien jurídico –dice- se le evitaría
al menor ser sometido a prácticas potencialmente perturbadoras que le impidan
una adecuada educación sexual y anulen o limiten el ejercicio de una auténtica
libertad sexual del niño, capacidad de decidir libremente sobre sus
preferencias en cuestiones relativas al sexo, al alcanzar la edad de trece
años, cuando tenga o no que prestar su consentimiento en las relaciones
sexuales que, eventualmente, pudiera tener. En este grupo habría que incluir a
Ramos Vázquez José Antonio, en “El nuevo delito de ciberacoso de menores a la
luz del derecho comparado, quien afirma que el bien jurídico estaría dado por
el bienestar psíquico, desarrollo, proceso de formación y socialización de los
menores de 13 años (Diario La Ley, N° 7746, Sección Doctrina, 29/11/11, Año
XXXII, España, 2011, y Aboso Gustavo E., para quien el bien jurídico tutelado
en el art. 131 del CP argentino es el normal desarrollo psico-biológico sexual
de los menores de dieciocho años (conf. “El delito de contacto telemático con
menores de edad con fines sexuales. Análisis del código penal argentino y del
Estatuto da Crianca e do Adolescente brasileño”, en Derecho Penal –Delitos
informáticos-, Año III, N° 7, pag. 7, Infojus, Bs.As., 2014.
[23] Conf. Sánchez
Linde Mario, Delito de grooming: reflexiones sobre el bien jurídico protegido,
disponible en penal.blog.lexnova.es, aunque también entiende que el legislador
también ha pretendido “salvaguardar la tranquilidad psíquica del menor”,
perturbada por la actitud acechante del acosador que le provoca el verse
vigilado, así como el “sufrimiento psíquico” de sentirse como un objeto para la
satisfacción sexual de otro (destacada nuestro). Ver, asimismo, Tamarit Sumalla
Josep María, Los delitos sexuales. Abusos sexuales. Delitos contra menores
(arts. 178, 180, 181, 183, 183 bis), , en La Reforma Penal de 2010. Análisis y
comentarios (Dir.: Gonzalo Quintero Olivares), pag. 172, Aranzadi-Thomson
Reuters, Navarra, 2010. Sostiene esta tesis también Rodríguez Vázquez Virgilio,
El embaucamiento de menores con fines sexuales por medio de las tecnologías de
la información y la comunicación. Estudio del actual art. 183 bis y del art.
183 ter del Proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código penal, en Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 16-06, 2014.
En opinión de Núñez Fernández este delito no llega a
poner en peligro, de ninguna forma, ni la libertad ni la indemnidad sexual de
los menores, pudiendo terminar limitando de forma ilegítima el derecho de los
menores de trece años y de los menores adolescentes a compartir su intimidad
sexual a través de las nuevas tecnologías, lo que en definitiva forma pare de
ese espontáneo desarrollo de su personalidad en el ámbito sexual; en el entorno
en el que nos encontramos, con un
entorno mediático muy sexualizado y en el que el sexo se ha convertido
en un sinónimo de éxito, es lógico que se produzca de forma cada vez más
adelantada el despertar sexual de los menores y adolescentes; por ello
considera que hay una gran hipocresía social reflejada en la actuación del
legislador ya que, por un lado permitimos la sexualidad del entorno mediático
que rodea a los menores pero al tiempo demonizamos su sexualidad (conf. Núñez
Fernández José, Presente y futuro del mal llamado delito de ciberacoso a
menores: análisis del artículo 183 bis CP y de las versiones del Anteproyecto
de Reforma del Código penal de 2012 y 1013,
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, N° 65, pag. 213, 2013. Se manifiesta en contra de la criminalización
de este delito, Orts Berenguer.
[25] Conf. Muñoz
Conde Francisco, Derecho penal, parte especial, Tirant lo Blanch Libros, 18°
ed, pag. 240, Valencia, 2010.
[26] Conf. en este
sentido, Ramos Vázquez José Antonio, El
nuevo delito de ciberacoso de menores…” cit., La Ley N° 7746, 29/11/2011, para
quien el art. 183 bis CP español, que castiga este delito, es innecesario,
meramente simbólico, contradictorio, obsesivamente centrado en intenciones,
vulnerador del principio de lesividad y muestra de Derecho penal de autor,
razones todas ellas más que suficientes –dice este jurista-para lamentarnos por
su introducción a nuestro código penal. Entiende también que el delito de grooming se orienta
hacia un derecho penal de autor, Mendoza
Calderón Silvia, El derecho penal frente a las formas de acoso a menores.
Bullying, ciberbullying, grooming y sexting,
pags. 164 y sig., Tirant Monografías, N° 868, Valencia, 2013
[27] Conf. Álvarez
García Francisco Javier y Ventura Puschell Arturo, Derecho penal español, parte
especial, 2da. ed., pag. 586, Valencia, 2011.
[28] Con esta idea,
Dolz Lago Manuel-Jesús, Un acercamiento al nuevo delito child grooming. Entre
los delitos de pederastia, Diario La Ley, N° 7575, Sección Doctrina, 23/2/2011,
año XXXII, Editorial La Ley, España.
[29]La DIRECTIVA
2011/92/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO,de 13 de diciembre de 2011
relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los
menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco
2004/68/JAI del Consejo, expresa en el Considerando 19 que “El embaucamiento de
menores con fines sexuales constituye una amenaza con características
específicas en el contexto de Internet, ya que este medio ofrece un anonimato
sin precedentes a los usuarios puesto que pueden ocultar su identidad y sus
circunstancias personales, tales como la edad. Al mismo tiempo, los Estados
miembros reconocen la importancia de luchar también contra el embaucamiento de
menores al margen del contexto de Internet, especialmente cuando no tiene lugar
recurriendo a las tecnologías de la información y la comunicación. Se exhorta a
los Estados miembros a que tipifiquen como delito la conducta en la que el
embaucamiento del menor para que se reúna con el delincuente con fines sexuales
se desarrolla en presencia o cerca del menor, por ejemplo en forma de delito
preparatorio especial, tentativa de las infracciones contempladas en la
presente Directiva o como una forma especial de abuso sexual. Independientemente
de la solución jurídica por la que se opte a la hora de tipificar como delito
el embaucamiento de menores sin recurrir a Internet, los Estados miembros deben
velar por que se procese de alguna manera a los autores de tales delitos”.
El art. 6.1. de
la Directiva 2011/93/UE, establece que “Los Estados miembros adoptarán las
medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las conductas dolosas
siguientes: La propuesta por parte de un adulto, por medio de las tecnologías
de la información y la comunicación, de encontrarse con un menor que no ha
alcanzado la edad del consentimiento sexual, con el fin de cometer una
infracción contemplada en el art. 3, apartado 4, y en el art. 5, apartado 6,
cuando tal propuesta haya ido acompañada de actos materiales encaminados al
encuentro, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima
de al menos un año”.
[30] Véase nuestra
opinión sobre el bien jurídico en los delitos sexuales, en Buompadre Jorge
Eduardo, Tratado de Derecho Penal, T.1, pags. 367 y sig., Editorial Astrea, Bs.
As., 2009.
[31] Conf. Ribas
Eduardo Ramón, Minoría de edad, sexo y Derecho penal, pags. 59 y sig., Thomson
Reuters Aranzadi, Navarra, 2013, quien dice “…con el cumplimiento de los trece
años cualquier persona (salvo que, lógicamente, fuese incapaz), alcanza la
mayoría de edad sexual, por lo que podrá consentir todo tipo de relaciones de
esta naturaleza, con independencia, por cierto, de quien fuere el sujeto con quien
las mantuviere o de su edad. No son constitutivos de delito, por tanto, los
comportamientos de naturaleza sexual mantenidos por adultos con quienes, a
efectos civiles, aún son menores de edad por no haber alcanzado los dieciocho
años pero cumplieron ya los trece. El cumplimiento de los trece años marca el
inicio de la mayoría de edad sexual, por lo tanto resulta lícita, en la medida
en que sea consentida, cualquier actividad o relación sexual, sin exclusión,
siquiera, en principio, de las relaciones incestuosas. Si el menor tiene más de
trece años y no se le causa un perjuicio en la evolución o desarrollo de sus
personalidades, la conducta es atípica. Y no está demás advertir que no debiera
presumirse que cualquier relación sexual de un menor con un adulto es
inevitablemente perjudicial para aquél”.
En una misma dirección, Orts Berenguer Enrique señala que “ni siquiera a
los menores de trece años cabe negar toda capacidad para comprender el
significado de su comportamiento, pues pueden conocer muy bien el significado
de una acción sexual y sus posibles consecuencias. El Derecho penal no entra en
parajes tan difíciles de explorar, y simplemente presupone que por debajo de
determinadas edades el nivel de madurez de una persona es insuficiente para
desenvolverse autónomamente en el campo de la sexualidad, y que esa persona
puede ser manipulada con facilidad por un adulto. Y por eso se le otorga una
especial tutela penal” (conf. Derecho penal, parte especial, pags. 214 y sig.,
Valencia, 2010)
[32] Conf. con
mayores detalles estos medios de comunicación electrónica en Villén Sotomayor
Marta, La Red y su evolución y utilización para actividades ilícitas, en
Delitos contra y a través de las nuevas tecnologías, ¿Cómo impedir su
impunidad?, Cuadernos de Derecho Judicial, III- 2006, pags. 13 y sig., Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 2006.
[33] En un mismo
sentido, Tamarit Sumalla Josep María, Los delitos sexuales. Abusos sexuales.
Delitos contra menores (arts. 178, 180, 181, 183, 183 bis), en La Reforma Penal
de 2010. Análisis y Comentarios (Dir.: Gonzalo Quintero Olivares), pag. 172,
Aranzadi-Thomson Reuters, Navarra, 2010.
[34] La postura de
Aboso suscita dudas. Dice este autor que el comportamiento se consuma cuando el
autor determina a la víctima menor de edad a realizar los actos de naturaleza
sexual (El delito de contacto telemático con menores de edad con fines
sexuales, cit., pags. 16 y sig.). Creemos que esta opinión lleva a un estadio
más (da un paso más) el momento consumativo del delito. Si debemos entender
“determinar a otro” como hacer nacer la idea o la decisión en el menor de, en
este caso, llevar adelante el acto sexual (postura que coincide con la 5ta.
acepción del Diccionario de la Lengua: “hacer que uno tome una resolución”),
estaríamos fijando la consumación de delito en un momento extremadamente
difícil de verificar, ya que, por un lado no se podría saber a ciencia cierta
cuándo nació la idea o resolución en el menor de realizar el acto sexual, y por
otro lado, si en el caso dicha idea o decisión no fue tomada por el menor, el
hecho debería quedar en grado de tentativa (categoría que parece admitir este
autor, ver pag. 17), solución que chocaría de frente con las características de
los delitos de peligro abstracto (y de los actos preparatorios). Determinar a
otro –según nos parece- no significa lo mismo que establecer contacto con otro,
que es la conducta exigida por el art. 131 CP. La tesis de Aboso no sólo lleva
la cuestión mucho más allá del mero contacto con fines sexuales, sino que
focaliza el momento consumativo en la conducta (lo que hace la…) de la víctima
y no en la conducta del autor.
