SEXTING, PORNOVENGANZA, SEXTORSION…¿O QUE? (a propósito de un proyecto legislativo tendiente a
castigar la difusión de imágenes no consentidas de desnudez o videos de
contenido sexual)
Por: Jorge Eduardo Buompadre
I.- Ideas generales.
Recientemente, el Senado de la Nación dio media
sanción a un proyecto de ley [1]
por medio del cual se penaliza la “publicación y/o difusión de
imágenes no consentidas de desnudez total o parcial y/o videos de
contenido sexual o erótico de personas”, incorporando
un nuevo artículo al Código penal (el 155 bis) cuyo texto es el siguiente:
“Será reprimido con la pena de prisión de
seis (6) meses a cuatro (4) años, el que hallándose en posesión de imágenes de
desnudez total o parcial y/o videos de contenido sexual o erótico de una o más
personas, las hiciere pública o difundiere por medio de comunicaciones
electrónicas, telecomunicaciones, o cualquier otro medio o tecnología de
transmisión de datos, sin el expreso consentimiento de la o de las mismas para
tal fin, aun habiendo existido acuerdo entre las partes involucradas para la
obtención o suministro de esas imágenes o video.
La persona
condenada será obligada a arbitrar los mecanismos
necesarios para
retirar de circulación, bloquear, eliminar o suprimir, el
material de que
se tratare, a su costa y en un plazo a determinar por el
juez”.
Actualmente ya nadie puede poner en duda que el
envío de imágenes de cuerpos desnudos o semidesnudos o de videos de contenido
sexual a través de las tecnologías de la información entre los jóvenes ha
dejado de ser una moda (por si algún día lo fue) para convertirse en una
práctica frecuente que se encuentra en permanente crecimiento. Pero, en muchos
casos, lo que comienza como un juego o una travesura erótica o apasionada puede
transformarse en una tragedia o en una desventura con destino y consecuencias
impredecibles. Un solo click puede cambiar la vida de una persona. De aquí los
peligros que implica la práctica del sexting
[2] entre adolescentes
(e, inclusive, entre adultos) y las consecuencias negativas que de ella pueden
derivar.
La infinidad
de conductas ilícitas que pueden realizarse a través de las TICs –en especial
aquellas que tienen relación con la sexualidad de los individuos y que en no
pocas ocasiones configuran un claro supuesto de violencia de género, cuando de
mujeres se trata, desde luego-, tienen en común diversos factores, que son,
precisamente, los que dan a esta nueva (y no tan nueva) modalidad de la
delincuencia vinculada a la informática, una especial fisonomía.
Hemos dicho
en otro lugar [3] que el mundo de hoy es el
mundo de las tecnologías. Todo se puede lograr a través del uso de los mecanismos
que provee la tecnología de la información y las comunicaciones. El uso de la
computadora, de teléfonos móviles con cámaras digitales incorporadas y otros
aparatos que se enlazan a la red Internet, ha puesto en evidencia, en cierta
manera, las dificultades y tropiezos con que se encuentra el Derecho para
ponerse al día ante los adelantos de la ciencia y de la moderna tecnología.
Estas
tecnologías relacionadas a la información y a la comunicación son buenas o
malas, positivas o negativas para los usuarios que se sirven de ellas, todo
depende de cómo se las mire y cómo se las utilice. Los adelantos tecnológicos
de los últimos años ha conducido a que, prioritariamente, se deban mensurar los
costos y los beneficios que conllevan su uso indiscriminado, particularmente en
la franja de los jóvenes adolescentes.
En una nota publicada en el diario Clarín
del 10 de mayo de 2009, ya se alertaba sobre los peligros del sexting entre jóvenes, quienes comienzan
a tomarse fotografías o videos en actitudes seductoras, desnudos o
semidesnudos, como una diversión, sin precaverse de los riesgos que ello
entraña cuando esas imágenes son enviadas a la red con destino a un amigo o un
novio y, éste, por lo general sin el consentimiento del emisor, las reenvía a
otras personas y éstas, a su vez, las difunden por las redes sociales hacia un
mundo desconocido de personas anónimas, que pueden utilizar esas imágenes con
fines delictivos, ya sea para objetivos sexuales (que es el caso de los
pedófilos o pervertidos sexuales) o de venganza por una relación amorosa
desavenida, o bien para ser captadas por organizaciones criminales de trata de
personas o para que las fotografías aparezcan en sitios dedicados a la pornografía.
Según se informa en la señalada nota
periodística, en Facebook ya existen grupos que se oponen a esta moda y
comentan experiencias. Desde la división de Delitos en Tecnología y Análisis Criminal
de la Policía Federal se pudo saber que en los primeros meses del año 2009 se
registraron 80 casos de denuncias sobre delitos informáticos, mientras que en
todo el año 2008 fueron 250, con lo cual se evidencia el crecimiento
exponencial que va tomando, año a año, esta práctica. La ONG Bullying sin
Fronteras ha estimado que en la provincia de Buenos Aires se dan, al menos, 120
casos mensuales, y que muchos de ellos terminan en sede judicial [4].
Algunos países ya están respondiendo a
través de medidas penales la difusión no consentida de imágenes sexuales a
través de las TICs. En una reciente publicación del diario Clarín, aparecida en
la edición del 20 de noviembre de 2014, se informa de que en Japón el
Parlamento aprobó una ley llamada de “pornovengaza”, por medio de la cual se
aplica penas de prisión y multa la difusión no consentida por Internet de
imágenes o videos de contenido sexual de las ex parejas.
Pero, frente a estas realidades que se
concretan legislativamente en otros países, hay que poner de relieve –previo a
todo- que el sexting, en sentido
estricto, no es delito, ni debiera serlo, claro está, pues no implica otra cosa
que un intercambio de imágenes o filmaciones eróticas, de contenido sexual, por
lo general enviadas a través de un dispositivo móvil, obtenidas de forma
voluntaria entre dos o más personas, en el marco de un espacio de reserva en el
que se prioriza el ejercicio de la autonomía individual. Con otras palabras, el
problema no es el sexting, pues se
trata, como vimos, de una práctica voluntaria llevada a cabo en un marco de
libertad, el problema son las consecuencias que puede acarrear la difusión no
consentida de ésas imágenes en el mundo digital.
En España, a raíz de un caso que tomó estado
público en 2012, en el que se puede ver a una concejal de la localidad toledana
de Los Yébenes, Olvido Hormigos Carpio,
en un vídeo íntimo difundido sin su consentimiento, primero por Whatsapp y luego por Internet, se impulsó tiempo
después una iniciativa gubernamental tendiente a sancionar una normativa
relacionada con este tipo de situaciones, en un nuevo proyecto de ley de
reformas al Código penal de 2010, concretándose en la LO 1/2015 de 30 de marzo,
cuya entrada en vigor se produjo el 1 de julio de 2015, y por la que se introdujo
un nuevo artículo, el 197.7, con el siguiente texto: “Será castigado con una pena de prisión de
tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la
persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones
audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o
en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la
divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona. La pena
se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por
el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación
de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una
persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se
hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.
En una investigación que publicó meses atrás
la Universidad de Michigan, en EE.UU., señala que en el 90% de los casos de
“pornovenganza” el agresor es un hombre. Así, estos casos pueden llegar a
configurar una nueva forma de violencia de género. El trabajo agrega que 5 de
cada 10 víctimas admiten haber recibido fuertes insultos en las redes,
generalmente vinculados con la prostitución, como consecuencia de la divulgación
del material privado (fuente: Clarín, 20/11/14).
En Argentina –según nos informan las
estadísticas que suministran los medios de comunicación- el fenómeno no ha
dejado de crecer. Son numerosos los casos de famosos que han tomado estado
público a través de la prensa, por la difusión de sus intimidades en videos
caseros con sus ex parejas; recuérdense los casos de la mediática Wanda Nara,
de la bailarina tropical Florencia Bruncker, de la actriz Florencia Peña, de la
vedette Ayelén Paleo, de la modelo Belén Rodríguez, de la actriz Silvina Luna,
etc.
El problema que en la actualidad se presenta
para enfrentar este tipo de prácticas desde una perspectiva jurídica reside,
fundamentalmente, en que, en Argentina, no existe una legislación específica
sobre la materia. El Código penal tiene respuestas muy acotadas, pues sólo
dedica algunos artículos que podrían tener relación con situaciones de Sexting, por ejemplo la publicación y
divulgación de material en el que se exhibe o representa a menores de dieciocho
años dedicado a actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales con
fines predominantemente sexuales (art. 128, Ley 26.388), la publicación
indebida de una comunicación electrónica, no destinada a la publicidad (art.
155, Ley 26.388), o bien por si en diversas situaciones colaterales pudiera presentarse
algún caso de chantaje que diera lugar a un tipo de extorsión (art. 169 CP) o a
una modalidad de coacción (art. 149 bis CP), etc., pero se carece de una figura
en el digesto punitivo que regule, autónomamente, hechos de esta naturaleza.
Precisamente, el proyecto de ley que
habremos de comentar páginas más adelante, pretende cubrir este vacío punitivo.
II. Definición de Sexting. Particularidades del fenómeno.
Desde un punto de vista general, poco
técnico, se puede decir que el Sexting es
una práctica –de no muy lejana aparición- actualmente muy extendida entre
jóvenes adolescentes, cuyo origen puede situarse en los Estados Unidos,
consistente en enviarse fotografías o videos de contenido sexual a través del
teléfono móvil u otros dispositivos electrónicos.
Desde una perspectiva más técnica, y siguiendo a MacLauglin, se puede decir que el Sexting es un fenómeno que engloba aquéllas conductas o prácticas entre adolescentes, consistentes en la producción, por cualquier medio, de imágenes digitales en las que aparecen menores de forma desnuda o semidesnuda, y en su transmisión a otros menores, ya sea a través de telefonía móvil o correo electrónico, o mediante su puesta a disposición de terceros a través de Internet, por ej. subiendo fotografías o videos en páginas como Facebook o Myspace [5].
Desde una perspectiva más técnica, y siguiendo a MacLauglin, se puede decir que el Sexting es un fenómeno que engloba aquéllas conductas o prácticas entre adolescentes, consistentes en la producción, por cualquier medio, de imágenes digitales en las que aparecen menores de forma desnuda o semidesnuda, y en su transmisión a otros menores, ya sea a través de telefonía móvil o correo electrónico, o mediante su puesta a disposición de terceros a través de Internet, por ej. subiendo fotografías o videos en páginas como Facebook o Myspace [5].
Estas prácticas tienen elementos o factores
que le dan una fisonomía particular al fenómeno: imágenes de contenido sexual
(eróticas, sexualidad explícita, etc.), el uso de un dispositivo electrónico
(por lo general teléfonos móviles) y el consentimiento de sus protagonistas en
la toma de las imágenes y en la transferencia o remisión de ellas a un tercero
a través de la red.
Con arreglo a lo dicho, se puede afirmar
que el Sexting tiene dos etapas: una,
que comprende el circuito señalado anteriormente (fotografías de contenido
sexual, dispositivo electrónico y consentimiento del emisor), y otra (que
implica una etapa extendida de la primera, pues el sexting, en sentido estricto, finaliza con el acto de
remisión/recepción de la imagen), que abarca el momento de la recepción de las
imágenes por el destinatario y su difusión no consentida por la red,
exponiéndolas a un número indeterminado de personas.
En suma, el circuito de esta práctica sería
del siguiente modo: una primera etapa que abarca la captación de imágenes de
contenido sexual entre dos o más personas (también puede tratarse de un
autorretrato o selfie) que luego se
envían por algún medio electrónico a otra persona (novio, pareja, amigo, etc.).
Sin el uso de la Internet no puede darse un supuesto de sexting. Esta es la modalidad de la práctica en sentido estricto, impune en nuestro derecho. Después pueden derivarse
otras etapas o formas de conducta cuya realización puede o no ser punible,
según cuál sea la modalidad empleada por el autor, por ej. la difusión de las
escenas íntimas sin autorización de la persona afectada, sin más intención que
la de subir la imagen a la red, o bien con la finalidad de humillar, con ánimo
de venganza (revenge porn) o para
extorsionar a la víctima (sextorsión).
La pornovenganza –se tiene dicho- es el último eslabón en la cadena que combina
tecnología con sexualidad [6]
El
mayor problema que se presenta en este tipo de prácticas –sin perjuicio de los
daños colaterales consecuentes- es que,
una vez que el mensaje fue subido a la red, no tiene vuelta atrás y si fue
objeto de reenvío a otros destinatarios, aparece el riesgo de conversión de la
persona afectada en potencial víctima de maniobras o comportamientos
delictivos, como por ejemplo, distintas formas de acoso, ciberbullyin,
chantajes, grooming, etc.
III. Conveniencia de intervenir penalmente en
casos de Sexting.
En Argentina, como antes se dijo, no se
encuentran regulados penalmente (ni deberían estar), en forma autónoma, los
casos de Sexting. La adecuación
típica de algunas formas que se dan en la práctica, entre menores de edad, con
el uso de dispositivos electrónicos, sólo podrían tener cabida en alguno de los
tipos penales previstos de antemano en el digesto punitivo, por ej. ciertos
delitos contra el honor, contra la integridad sexual, contra la libertad,
contra la propiedad, etc. Pero, tampoco debemos olvidar que lo que da una
fisonomía particular al Sexting es el
hecho, precisamente, que las imágenes son obtenidas, a través de dispositivos
electrónicos, por el receptor y con el consentimiento del emisor, es decir, de
la persona que se ha autorretratado o lo ha hecho en connivencia con su pareja,
cuestión que –de estar regulada la conducta, por ej., con la redacción del
texto español- debería conducir a situaciones de atipicidad. No se trata de una
remisión de imágenes vía postal o de entrega personal, “cara a cara”, sino que
un elemento indispensable que recrea este tipo de hechos es, precisamente, la
utilización de elementos electrónicos o telemáticos. De otro modo, sería
suficiente para abarcar estos comportamientos, con las conductas tipificadas
entre los delitos contra la privacidad o intimidad (arts. 153 y ss CP)
El aumento de los casos que han saltado al
dominio público, y que se han dado a conocer por revelaciones periodísticas, en
los que se encuentran involucrados
menores, especialmente en edad escolar, en la difusión de imágenes de
contenido erótico a través de la red Internet, contra la voluntad de sus
protagonistas, han puesto al descubierto los daños –físicos y psicológicos- que
la divulgación no autorizada de tales imágenes produce en sus víctimas,
circunstancia que debe movilizarnos a preguntarnos si no es hora de promover
una intervención estatal más rigurosa a través de la tipificación penal de
estas conductas.
Es cierto que el Derecho penal, ni
soluciona todos los problemas, ni es la mejor herramienta para lograr tales
objetivos. Pero, cuando el interés que se pretende tutelar es lo
suficientemente relevante y su protección, real y efectiva (cuya fuente
inspirativa se encuentra en la realidad social), no puede lograrse por otras
vías menos estigmatizantes, la única opción disponible es la vía punitiva.
Es
más que evidente que este tipo de comportamientos van más allá del mero
conflicto (amoroso, familiar, etc.) autor-víctima,
pues trascienden la pura individualidad para poner en peligro un generalizado
sector de la sociedad, de la que forma parte, ciertamente, un grupo de riesgo
que requiere de una protección adicional, como son los menores de edad, aun
cuando la práctica también es de frecuente uso por personas adultas.
La
práctica del Sexting conlleva una
grave exposición de la propia intimidad, y sitúa al emisor en una situación de
riesgo, en la medida en que el receptor puede a su vez difundir masivamente
dicho contenido, rebasando el consentimiento del protagonista del material y
exponiendo su imagen e intimidad a un número indeterminado de receptores[7]. Por ello, una eventual criminalización del Sexting (en su segunda etapa extendida,
desde luego, como difusión no consentida) debería contemplar las situaciones de
los menores que han alcanzado la edad del consentimiento sexual, de manera que
una intervención estatal excesiva no vulnere al derecho de ellos a preservar su
autonomía sexual, esto es, a que no se vean limitados sus derechos a tomar sus
propias decisiones de índole sexual, o lo que es lo mismo, el derecho a la
autodeterminación en materia sexual, con lo cual se dejaría fuera de la línea
de fuego al obstáculo que implica, desde un punto de vista político criminal,
el principio de mínima intervención penal.
En esta dirección, se pregunta la doctrina
si la difusión no consentida de imágenes
íntimas debe ser incluida como delito al código penal, o dicho de otro modo, si
un delito de estas características respetaría el principio de mínima
intervención penal.
La duda estaría fundada en que una buena
parte de la responsabilidad por estos hechos recae en la propia víctima, pues
es ella la que consiente una intromisión a su intimidad personal a través de la
obtención de imágenes en situaciones de sexualidad explícita o comprometedora,
sea en forma individual o bien con otra persona. Por lo que, estas prácticas y
la consecuente cesión de las imágenes de contenido sexual a un tercero, no sólo
implicaría una exposición voluntaria de la intimidad sino, también, una actitud
imprudente al depositar la confianza en una persona (el receptor) de que las
mantendrá en privado y no las hará públicas por medio de su divulgación,
supuestos en los que se daría una hipótesis de puesta en una situación de un
riesgo libremente asumido[8].
Seguramente se habrá de coincidir en que la intimidad, en cuanto
valor que entra en juego en este tipo de conductas, importa un derecho que se
define y limita por nuestros propios comportamientos, lo cual significaría que
la exposición pública de la misma llevaría como consecuencia la pérdida
voluntaria de control sobre nuestras propias áreas de reserva, pero el tema
adquiere un matiz diferente cuando se trata del secreto de las comunicaciones,
el cual se mantiene con independencia de lo que dispongan sus titulares, por
cuanto el secreto está implícito en el
propio proceso comunicativo [9]. Quien
entabla una comunicación a distancia está asumiendo las garantías de secreto
que este tipo de comunicación implica, y ello de forma automática y objetiva,
con independencia, esto es, de que se sea o no consciente de ello. Ese carácter
objetivamente secreto debe prevalecer en cualquier caso, incluso en el caso de
menores que sin capacidad para querer y controlar sus zonas de secreto, entablan
una comunicación a distancia [10].
Nosotros creemos que la intervención penal,
en estos casos de difusión no consentida de imágenes (fotografías y videos) de
contenido sexual a través de las TICs, está plenamente justificada. La cuestión
no reside en transferir la responsabilidad a la persona emisora de las
imágenes, que es la víctima de la infidelidad y de los derechos lesionados,
sino en determinar el grado de reproche de la conducta del receptor quien, sin
el permiso de aquella, reenvía las imágenes a terceras personas provocando una
divulgación no autorizada y, al mismo tiempo, colocando en grave peligro de
lesión al bien jurídico protegido. El problema no reside en la conducta de la
víctima –que puede haber sido imprudente al permitir la invasión de su
intimidad personal-, sino en la conducta
del autor, que realiza una acción no autorizada.
El riesgo jurídico penalmente relevante no
fue creado por la víctima al tomarse las fotografías con su pareja, sino por la
propia conducta de éste -o en su caso, de un tercero-, al difundirlas por la
red. Si bien es verdad que la víctima ha dispuesto libremente de su intimidad
al consentir obtener imágenes sexuales explícitas con su pareja, no quiere ello
significar que esa libre disponibilidad del bien jurídico se mantenga indefinidamente
en el tiempo, de modo tal que permita presumir que su ulterior difusión o
divulgación por la red no sea antijurídica.
La
persona titular del bien jurídico intimidad no desea, ciertamente, una
intromisión no consentida a su ámbito de privacidad, antes bien lo que desea es
conservar y proteger ese tal bien jurídico de eventuales daños, pues ha
confiado en que el receptor de las imágenes las mantendrá bajo su esfera de
poder, en el ámbito de su propio espacio de reserva, de manera que, si éste –sin
autorización del titular de bien jurídico- produjo con su acción de divulgación
de las imágenes por la red una vulneración de bien jurídico protegido, entonces
debería ser responsabilizado como autor del delito que estamos analizando. Al
fin y al cabo, el riesgo no permitido
fue creado por el propio autor de la divulgación, no por la víctima, por lo que
su responsabilidad a título de autor doloso no puede quedar fuera del radio de
imputación del hecho delictivo. Y, precisamente, como ha puesto de relieve Roxin,
la categoría central del injusto no es la causación del resultado o la
finalidad de la acción humana, sino la realización de un riesgo no permitido [11] que,
como dijimos, no fue creado por la víctima sino por el receptor de las imágenes
que las difundió voluntariamente por la red, pero sin el consentimiento de
quien tenía el señorío sobre el bien jurídico tutelado.
IV. La figura regulada en el proyecto de ley
del Senado de la Nación.
El nuevo art. 155 bis que se propone el
proyecto de ley introducir al Código penal, se ubica –como se puede deducir- en
el Título V entre los delitos contra la libertad individual, Capítulo III
–Violación de secretos y de la privacidad-, sistemática que nos permite inferir
que el bien jurídico protegido por esta infracción es el derecho fundamental a
la intimidad personal, cuya área de reserva abarca, ciertamente, la vida sexual
de la persona, tanto en su aspecto físico como también en su dimensión
psicológica o espiritual.
Del
literal del precepto, se puede colegir que el tipo penal propuesto no responde
exactamente a la figura del sexting,
en el concepto estricto del vocablo antes señalado, ni tampoco a la conducta
ilegal conocida como pornovenganza (o
revenge porn) [12],
consistente en difundir imágenes o videos de contenido sexual, a través de las
redes sociales, sin el consentimiento de la persona afectada, con la finalidad
de humillarla, de provocarle algún daño, por revanchismo o desquite de
situaciones pasadas conflictivas, venganza o, simplemente, para extorsionarla
con la finalidad de obtener alguna ventaja económica o de otra índole (chantaje,
sextorsión).
El nuevo
artículo 155 bis del Proyecto en modo alguno guarda equivalencia con los
fundamentos dados por la legisladora impulsora del mismo, en los que se apunta,
en forma casi exclusivamente, a los casos de “pornovenganza”, como se puede
deducir claramente de las siguientes expresiones: “El desarrollo de las nuevas
Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC), sumadas a los
dispositivos electrónicos para la producción de material audiovisual inmediato,
ha favorecido el uso de nuevas prácticas y conductas en los espacios de la
intimidad sexual, de las que resultan imágenes o videos que son el resultado de
un acuerdo entre las partes involucradas pero reducidas al espacio de
confianza/privacidad en que fueron obtenidas. Muchas de esta conductas devienen
en situaciones impensadas para quienes la produjeron o consintieron. Tal es el
caso de algunas personas que motivas por represalia,
resentimiento, extorsión, venganza o sentimientos de animosidad
respecto de ex sus parejas o relaciones ocasionales de intimidad (destacado
nuestro), suben el ciberespacio imágenes y/o videos que atentan directamente
con la libertad, la privacidad y dignidad de las personas. A esta práctica de
la conoce con el nombre de “pornografía de venganza”…”.
Como se puede apreciar, estas consideraciones
con las que se fundamenta el proyecto de ley, solo parcial y forzadamente se
corresponden con el texto del artículo que se pretende introducir al Código
penal.
En efecto, el tenor del precepto que se
propone comprende dos modalidades de conducta (en ambas hipótesis como un
delito de peligro concreto), que lo convierte en un tipo de mixto de carácter
alternativo: hacer público imágenes
de desnudez total o parcial y/o videos de contenido sexual o erótico o difundir dichas imágenes o videos
mediante el uso de las TICs o “cualquier otro medio o tecnología de transmisión
de datos”. En ambos casos, se requiere como presupuesto que una persona se halle en posesión de tales imágenes
y/o videos, sin importar la forma o el medio que pudo haber utilizado para
obtener y tener o mantener en su poder dichas cosas, inclusive que haya
empleado para la captación de las imágenes un medio lícito.
Vale decir, que en una de sus modalidades
típicas, es suficiente para tener por perfeccionado el delito, con que una
persona haya hecho pública la imagen o el video de contenido sexual, por
cualquier medio, inclusive a través de
medios electrónicos o telemáticos. Pues, lo que esta conducta exige es que el
tenedor de las cosas las haya hecho llegar, por cualquier medio (prensa
escrita, oral, vía postal o electrónica, etc.), a un número determinado o
indeterminado de personas, situación que se podría confundir con algunas de las
figuras descriptas en los artículos 153, 154, 155, del Código penal. Pero, de
lo que no puede haber dudas es que no se trata de un supuesto de sexting (ni en su primera ni en su
segunda etapa extendida), pues, además de la no exigencia del empleo de la Internet
o de cualquier otro medio tecnológico de transmisión de datos, tampoco se
requiere que la captación de las imágenes o videos se haya llevado a cabo con
el consentimiento de las partes implicadas en la relación íntima (“aun habiendo existido acuerdo entre las
partes involucradas para la obtención o suministro de esas imágenes o video”,
dice la norma), circunstancia que podría plantear alguna cuestión relativa a la
disponibilidad del bien jurídico protegido -la intimidad personal-,
especialmente en aquellos casos en los que el consentimiento para la grabación haya
sido prestado por una persona mayor de edad, lo cual podría discutirse su
posterior difusión como delito contra la intimidad.
El tipo penal propuesto no presupone una
previa captación de imágenes consentida por las partes y su posterior difusión
por cualquier medio de comunicación sin la autorización de la persona afectada,
sino que comprende también la obtención ilícita o sin consentimiento de ellas.
La imprecisión o ambigüedad de la fórmula
del proyecto se evidencia aún más cuando hace referencia a la tenencia de
imágenes de “desnudez total o parcial”.
¿Cómo debe entenderse estos términos?, ¿cuándo estamos ante una desnudez
parcial?, un traje de baño de dos piezas ¿es desnudez parcial?, ¿cómo debería
interpretarse aquél caso de la imagen de una mujer, totalmente vestida, practicando
sexo oral a otra persona y ésta hace pública esa imagen enviándola a terceros?.
¿Se justifica la intervención penal en un supuesto como el del ejemplo del
traje de baño?, ¿no es suficiente con la reparación del daño?.
Tampoco la segunda modalidad típica implica un
caso de sexting, pues permite que la
imagen sea captada por cualquier medio y no, únicamente, mediante dispositivos
móviles y/o electrónicos. Por lo tanto, la figura propuesta en el proyecto,
además de tratarse de una figura autónoma, con características particulares, no
tiene ninguna equivalencia o correspondencia con los casos de revenge porn.
Otro aspecto preocupante de la norma
proyectada reside en que no formula ninguna distinción de edad entre los
sujetos envueltos en la relación sexual, especialmente en aquellos casos en los
que el consentimiento para la grabación fue prestado por un menor de edad,
circunstancia en la que podría plantearse la validez de dicho consentimiento,
lo cual obligaría a analizar cada caso en concreto a fin de verificar no sólo
el aspecto cronológico relacionado con la edad de la persona sino su grado de
madurez para otorgar un consentimiento válido.
Por último, nos parece que el segundo
párrafo del artículo, cuando establece que
“La persona condenada será
obligada a arbitrar los mecanismos necesarios para retirar de circulación,
bloquear, eliminar o suprimir, el material de que se tratare, a su costa y en
un plazo a determinar por el juez”, carece de todo sentido lógico, pues, si
la víctima debe esperar a que el autor de la revelación o difusión no
consentida de las imágenes o videos de contenido sexual sea condenado mediante
sentencia firme para que las retire o elimine de la red, entonces en todo ese
“·largo” tiempo de duración del proceso penal su derecho fundamental a la
intimidad personal habrá quedado pisoteado por una suerte de perpetuo linchamiento
digital y, ¡qué duda cabe!, por el propio sistema judicial.
[1] S-21119/16,
presentado por las senadoras Marina R.
Riofrio, Beatriz G. Mirkin y Norma H. Durango.
[2] La palabra sexting es el producto de una fusión de
dos términos ingleses: sex (sexo) y texting (envío de mensajes de texto). Según
la Guía sobre Adolescencia y Sexting: qué es y cómo Prevenirlo, Madrid, 2011,
cit. por Martínez Otero Juan María, en La difusión de sexting sin
consentimiento del protagonista un análisis jurídico, Derecom, Nº 12, Nueva
Época, VBalencia, 2013, son cuatro las peculiaridades que le dan a esta
práctica sus perfiles específicos: la voluntariedad en la producción y envío
del material, la utilización de dispositivos tecnológicos que facilitan la
captación de las imágenes y su posterior envío, el carácter sexual o erótico de
los contenidos y la naturaleza privada y casera de las imágenes (fotografías o
videos).
[3] Conf. Buompadre
Jorge Eduardo, La violencia de género en la era digital, pags. 1 y sig., Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2016.
[4] Disponible en http://bullyingsinfronteras.blogspot.com.ar/2016/09/sexting-en-buenos-aires-un-problema-que.html
[5] Citado por Agustina José R., en
¿Menores infractores o víctimas de pornografía infantil?.Respuestas legales e
hipótesis criminológicas ante el Sexting,
RECPC, Nº 12-11, 2010.
[6] Conf. Fernández
Escobedo Guadalupe, Pornovenganza, cuando
la violencia se viraliza, disponible en http://grafema.com.mx/wp-content/uploads/2017/06/
[7] Conf.Martínez
Otero Juan María, El nuevo tipo delictivo del artículo 197.4 bis: la difusión
no autorizada de imágenes íntimas obtenidas con consentimiento, Diario La Ley,
N° 8234, 22/01/14, Año XXXV, Editorial La Ley, España, 2014.
[8] Con esta idea,
Martínez Otero Juan María, El nuevo tipo delictivo del artículo 197.4 bis: la
difusión no autorizada de imágenes íntimas obtenidas con consentimiento, Diario
La Ley, N° 8234, 22/01/14, Año XXXV, Editorial La Ley, España, 2014, quien dice
que el que revela facetas de la propia intimidad a un tercero realiza un acto
libre, y como tal, un acto responsable. Se sitúa voluntariamente en una
situación de riesgo, y debe asumir las consecuencias de sus actos, máxime
cuando estas consecuencias son tan indeseadas como previsibles. Y la
posibilidad de que el sujeto que recibe los contenidos íntimos pueda posteriormente
reenviarlos es una posibilidad cierta y real, que debió tener en cuenta antes
de hacerle entrega de dichas imágenes. Por ello –concluye- no parece lo más
adecuado acudir al Derecho penal cuando dicha posibilidad se materializa y se
produce el atentado contra la intimidad.
[9] Conf. Rodríguez Ruiz Blanca, El
secreto de las comunicaciones: tecnología e intimidad, pags. 163 y sig., Ed.
McGraw-Hill, Madrid, 1997.
[10] Conf. Rodríguez Ruiz Blanca,
op.cit., pag. 164.
[11] Conf. Roxin
Claus, en El injusto penal en el campo de tensiones entre la protección de
bienes jurídicos y la libertad individual, La Teoría del Delito en la discusión
actual, pag. 93, Editorial Grijley, Lima (Perú), 2007.
[12] Para mayores
detalles sobre esta conducta, véase Palazzi Pablo A., Difusión no autorizada de
imágenes íntimas (revenge porn), El
Derecho, Nº 13.906, año LIV, 2/3/2016.
