EL NUEVO DELITO DE EXPLOTACION
DEL TRABAJO INFANTIL EN LA RECIENTE REFORMA PENAL ARGENTINA (Ley Nº 26.847/13)
Por Jorge Eduardo
Buompadre
1.
Introducción.
La explotación de la infancia no sólo se
realiza en la modalidad de tráfico de personas, de prostitución o de
pornografía infantil. También el abuso y la manipulación de la niñez en el
ámbito laboral implica una de las tantas formas de explotación del ser humano
–en este caso, de explotación económica-, que lesiona sus derechos más básicos.
El trabajo infantil envuelve, no sólo un problema social de gran envergadura,
sino también un grave atentado a los
derechos humanos de los niños.
De aquí que,
la legislación que regula toda la problemática del trabajo infantil en
Argentina, se encuentra diversificada en las siguientes normas: la Convención
sobre los Derechos del Niño (aprobada mediante la Ley Nº 23.849/90, en adelante
CDN), que establece en el artículo 32 que “Los
Estados parte reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la
explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser
peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social”; la Ley Nº 25.255/00, por la que se aprueba el
Convenio Nº 182/99 sobre la Prohibición
de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su
Eliminación, adoptado en la 87ª Reunión de la Conferencia Internacional del
Trabajo (OIT), cuyo artículo 3 establece que “A los efectos del presente Convenio, la
expresión "las peores formas de trabajo infantil" abarca:
a) todas
las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la
venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de
siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u
obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados;
b) la
utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la
producción de pornografía o actuaciones pornográficas;
c) la
utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de
actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de
estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales
pertinentes, y
d) el
trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es
probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.
Mientras que en el artículo 4, se dispone
que:
Los tipos de trabajo a que se refiere el
artículo 3, d) deberán ser determinados por la legislación nacional o por la
autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y
de trabajadores interesadas y tomando en consideración las normas
internacionales en la materia, en particular los párrafos 3 y 4 de la
Recomendación sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999.
A todo este universo normativo, hay que
sumar la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744/76, reformada por la Ley Nº
26.390/08, sobre la que haremos breves comentarios más adelante.
Por último, la problemática del trabajo
infantil plantea una cuestión que demanda una visión desde una perspectiva de
género, en cuyo caso, se torna imprescindible su confrontación normativa con la
Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar las
Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones
Interpersonales y Ley Nº 24.632 que ratifica la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belén do Pará.
La visión de género –como decíamos- es
relevante, en tanto implica una mirada más profunda del fenómeno, que permite
visualizar las diferencias entre niños y niñas en la actividad laboral, no sólo
desde el seno de la propia familia sino también en los respectivos roles que
ocupa cada sexo en los espacios que asigna la sociedad a varones y mujeres.
II
1. El texto
legal.
La Ley Nº 26.847[2]
introdujo elartículo 148 bis
al código penal, cuyo texto castiga con pena de 1(uno) a 4 (cuatro) años de
prisión “al que aprovechare
económicamente el trabajo de un niño o niña en violación de las normas
nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare
un delito más grave. Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines
pedagógicos o de capacitación exclusivamente. No será punible el padre, madre,
tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta descripta”.
2.
El bien jurídico
El artículo en cuestión incrimina una conducta, que si
bien se encuentra ubicada dentro de los delitos contra la libertad (Libro II, Tít.V,
Cód.penal), la libertad individual del menor de edad no es el bien jurídico
preponderantemente protegido, por cuanto no es el ámbito de autodeterminación
personal del niño el que está en riesgo frente a esta modalidad de explotación.
El menor puede incurrir en una infracción a la ley laboral que prohíbe el
trabajo en cierta etapa de su desarrollo etario, sin que ello implique una
violación de la ley penal para un tercero.
Se trata de
un delito pluriofensivo que vulnera varios bienes jurídicos, que son
prevalentes o principales respecto de la libertad individual del sujeto pasivo:
la formación y desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social del niño
(art.27.1, CDN), el derecho a su educación integral (art.28.1, CDN) y el
derecho a que se respete su dignidad personal (art. 23.1, CDN).
- El tipo penal.
La fórmula no tiene precedentes en el derecho
argentino, ni ha recibido suficiente explicación en el Parlamento nacional.
Seguramente, su antecedente más inmediato se encuentre en la Convención 138 de
la Organización Internacional del Trabajo[3],
en la que seEstablece que los Estados que ratifiquen el Convenio
deberán comprometerse a seguir una política nacional que asegure la abolición
efectiva del trabajo de los niños y eleve progresivamente la edad mínima de
admisión al empleo de manera que haga posible el más completo desarrollo físico
y mental de los menores. La edad mínima fijada no deberá ser inferior a la edad
en que cesa la obligación escolar, o en todo caso, a quince años.
LaLey Nº 26.847,
que penaliza el aprovechamiento del trabajo infantil, importa un paso positivo
de la respuesta punitiva a la normativa internacional, incorporando al código
penal una novedosa figura que, por sus propias características típicas,
constituye un caso de infracción a una ley administrativa (principio de
accesoriedad administrativa) que permite calificar al tipo como una ley penal
en blanco (tipo abierto) que requiere de complementación, de una remisión a una
norma extrapenal (elemento normativo del tipo),
para la configuración de la materia de prohibición.
Es sabido
que, por imperio del principio de legalidad (taxatividad y máxima
determinación), las leyes penales deben nacer completas. Este es el principio
general. Pero, en circunstancias excepcionales respecto de ciertas materias
que, por su permanente fluctuación requieren de regulaciones más elásticas (por
ej. las normas ambientales o de contenido económico), el legislador se ve en la
necesidad de acomodar la norma penal renviando a otras normas de igual rango
para completar la materia de prohibición. Es lo que ocurre –como en este
supuesto- con las llamadas normas penales en blanco [4].
No se trata
en esta hipótesis –claro está- de una normativa que permite un interpretación
libre del juez que debe complementar el tipo recurriendo a normas no penales a
fin de otorgarle precisión y certeza, sino de una remisión estrictamente
“normativa” a una legislación de rango equivalente (ley penal en blanco en
sentido propio) [5],
en este caso, la ley laboral que regula el trabajo infantil.Sólo las llamadas “normas
penales abiertas” permiten una integración normativa complementaria realizada
por la jurisprudencia, aunque en algunos casos podrían resultar contradictorias
con el principio de legalidad, por ej. cuando la complementación judicial fuera
a todas luces “arbitraria”.
En el marco
estructural de la norma penal, el tipo en análisis configura una norma penal en
blanco, incompleta, que necesita de una integración normativa con rango de ley
para completar su presupuesto o norma primaria, esto es, una remisión a una ley
laboral en la que se describe el contenido o presupuesto tipológico que otorga
complemento al tipo legal: el aprovechamiento del trabajo infantil “en
violación” de una ley nacional que prohíbe el trabajo de ciertas personas en
una etapa etaria de su vida.
Tal como
señalan Bustos y Hormazábal, el Tribunal Constitucional español estableció las
coordenadas que deben tenerse en cuenta para ajustar este tipo de leyes a la
normativa constitucional: a) que el renvío normativo sea expreso y esté
justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la
ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y
sea satisfecha la exigencia de certeza o se dé la suficiente concresión para
que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el
complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y
resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la
posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente contaminada [6].
- La conducta típica. Concepto de “trabajo infantil”.
El tipo penal
no se perfecciona con la mera realización de la conducta descripta en la norma,
“aprovecharse económicamente del trabajo
de un niño” (en esto sólo no consiste el delito), sino que la dependencia
del tipo penal del derecho administrativo exigida normativamente requiere algo
más, esto es, que la conducta sea “violatoria
de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil”. Se trata de una
accesoriedad relativa, por cuanto no es suficiente ni con la realización de la
conducta típica ni con la infracción de la norma administrativa. Autónomamente
considerados, no es suficiente típicamente ni con el mero aprovechamiento
económico del trabajo de un niño (por ej. quien se beneficia con los frutos del
trabajo de un menor de 18 años, pero mayor de 16), ni con la sola violación de
la normativa laboral, sin que concurra alguna forma de aprovechamiento de
carácter económico. Es necesaria la concurrencia de ambos elementos del tipo objetivo
para la consumación del injusto típico.
Se trata de
un delito de doble conducta (o de acción doble), mixto acumulativo, que implica
–como antes se dijo- una hiperprotección penal a una infracción de carácter
administrativo.
Teniendo en
cuenta que la remisión normativa es a “normas nacionales que prohíben el
trabajo infantil”, podría plantearse una objeción constitucional desde el
principio de legalidad penal (taxatividad, seguridad jurídica, división de
poderes), toda vez que el reenvío a “normas nacionales”, sin distinción de
rango, podría interpretarse que la remisión no sólo es a “leyes” en sentido
formal (provenientes del poder legislativo) sino también a otras disposiciones
normativas procedentes del poder ejecutivo (ley en
sentido material), en contravención a lo establecido en el artículo 18 de la
Constitución nacional y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(art. 75.22 CN) [7].
Ahora bien,
por tratarse de una ley con las características señaladas (ley penal en blanco),
la conducta descripta en la norma de “destino” (a la cual se dirige la
remisión) integra el tipo objetivo y, por lo tanto, se convierte en un elemento
típico.
La acción
material punible consiste en aprovecharse
económicamente del trabajo de un niño o niña en violaciónde las normas
nacionales que prohíben el trabajo infantil.
La conducta
de “aprovechamiento” descripta en la
norma como acción típica, implica el disfrute o goce de los resultados
económicos que provienen de la actividad laboral del menor, en beneficio
propio, pero no necesariamente requiere que, al mismo tiempo, se persiga o
logre su explotación. Vale decir, que si bien la conducta de aprovecharse
representa una de las tantas formas de explotación del ser humano (cuando se
trata de un menor o un incapaz), ello no quiere decir que se trate de conductas
equivalentes.
Si bien, como
dijimos, el aprovechamiento lucrativo implica una forma de abuso, ello no
necesariamente equivale a explotación. Puede darse una situación de
aprovechamiento sin explotación, por ej. consumir los frutos de un trabajo
voluntario de un niño, y también, a la inversa, una situación de explotación
sin aprovechamiento, por ej. obligar al menor, con el empleo de algún medio
coactivo o violento, a trabajar en una actividad para que satisfaga sus propias
necesidades. O podría darse, también, un caso de autorización o permiso para
que el menor desarrolle tareas laborales en su propio beneficio, por ej., para
pagarse estudios de formación o capacitación en determinada actividad u oficio,
situación que ha sido excluida en forma expresa de toda punición.
La explotación siempre implica la instrumentalización
del menor para el ejercicio de una actividad determinada, en este caso, una
actividad laboral, y tal instrumentalización sólo puede conseguirse a través de
ciertos medios o mecanismos violentos, fraudulentos o coercitivos. El aprovechamiento sólo significa a los fines
típicos, una modalidad de “sacar ventajas o beneficios” de la actividad laboral
de un tercero, en este caso, de un menor de 16 años.
El
aprovechamiento económico de la actividad laboral del menor, mediante algún mecanismo
de explotación (por ej, por el uso de violencia o intimidación), no multiplica
el delito en términos de pena, ya que la figura no prevé agravantes de ninguna
naturaleza, pero sí puede dar lugar a relaciones concursales con otros
preceptos penales, tanto por los resultados producidos (vida e integridad
física) como por los peligros que ello puede irrogar a otros bienes jurídicos
en juego (libertad individual).
El
legislador ha tomado en cuenta para la incriminación de esta clase de
conductas, sólo la finalidad lucrativa –en sentido económico- del trabajo del menor, no así aquellas que
persiguen una finalidad pedagógica o de capacitación, que están expresamente
excluidas del precepto penal. Se trata de situaciones de atipicidad penal.
A los fines
de la complementación típica (integración del tipo penal), toda vez que la
expresión “trabajo infantil” no se ha sido conceptualizada en el código penal,
debemos preguntarnos ¿cuál es la normativa nacional a que remite el precepto
penal?, es la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744/76, reformada por la Ley Nº
26.390/08, cuyo artículo 1º, además de imponer una nueva denominación al Título
VIII de la Ley 20.744 –“De la prohibición del trabajo infantil y de la
protección del trabajo adolescente"-, establece que queda prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16)
años en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea
éste remunerado o no. Toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente
normativa que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la
fijada en el segundo párrafo, se considerará a ese solo efecto modificada por
esta norma. La inspección del trabajo deberá ejercer las funciones conducentes
al cumplimiento de dicha prohibición”.
Si bien es
verdad que, en sentido penal, la conducta de aprovechamiento (aprovecharse de…), en principio va ligada a la
idea de abuso o explotación de un ser humano en situación de vulnerabilidad, lo
cual, desde esta perspectiva la acción conllevaría necesariamente el uso de
medios violentos, fraudulentos o coercitivos, no lo es menos de que –como antes
se puso de relieve- también este tipo de comportamientos pueden llevarse a cabo
sin el empleo de tales medios materiales y/o psicológicos, situaciones que se
aprecian en otras formas de comportamiento, por ej. la conducta del rufián que
se aprovecha (obtiene ventajas o ganancias) de la prostitución ajena ejercida
voluntariamente por una persona, o la de aquel que disfruta económicamente de
la mendicidad o de la venta informal por parte de menores en las calles.
Pero, en el
caso que estamos analizando, la mera acción de aprovecharse ya implica una
forma de abuso o explotación en sí misma, teniendo en cuenta que la víctima es
una persona menor de edad que requiere una protección adicional de la ley, en
este caso, de la ley penal –por integrar un grupo humano de alto riesgo-, por
cuanto comportamientos de esta clase ponen en grave peligro no sólo la vida y
la salud del menor -así como otros intereses igualmente relevantes que merecen
ser protegidos por la ley, por ej, la formación y el desarrollo educacional del
niño (art. 28.1, Convención sobre los Derechos del Niño)-, sino que significan
un grave atentado a su dignidad personal.
La
explotación del trabajo infantil involucra a personas que se encuentran en
franca posición de vulnerabilidad, integrando un grupo de alto riesgo laboral
con respecto a los adultos en iguales circunstancias, afectando sensiblemente
el desarrollo y posibilidades futuras de la personalidad del menor como sujeto
de derechos implicando, por lo tanto, una situación de violencia de género, en
la medida que –como nosotros lo entendemos- los términos violencia de género y
violencia contra la mujer son, en el orden jurídico argentino, términos equivalentes
[8].
Desde esta
perspectiva, no hay que perder de vista lo que establecen la Ley Nº 26.485 de
“Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus relaciones Interpersonales”,
en cuyo artículo 4 se define lo que debe entenderse por “violencia contra las
mujeres”, esto es, “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o
indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una
relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad
física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su
seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el estado o por
sus agentes”, y la Ley Nº 24.632, que aprobó la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de
Belem Do Pará)”, en cuyo Capítulo II se regulan los derechos de las mujeres, en
forma específica a “vivir una vida libre de violencia”.
El aprovechamiento
económico de una niña menor de 16 años en violación de las normas que prohíben
el trabajo infantil, implica una situación de violencia contra la mujer en los
términos de la normativa nacional e internacional mencionadas.
La conducta
descripta por la norma penal no requiere –porque la ley no lo exige- el empleo
de medios violentos, intimidatorios, fraudulentos o coercitivos, dirigidos a
lograr o vencer la voluntad del menor (inclusive, la actividad laboral de que
se trate pudo haber sido consentida por éste o propuesta por el propio menor
como medio de subsistencia), sino que es suficiente para la perfección típica
que el autor “se aproveche económicamente” del trabajo del niño, esto es, que
obtenga frutos o ganancias de contenido patrimonial, en beneficio propio, y que
sean provenientes del trabajo realizado por el menor.
El delito
tipificado por la Ley Nº 26.847 -si bien importa un avance en materia de
protección de la niñez frente a su explotación laboral-, es de aquellas figuras
que contienen una tutela más simbólica que real, ya que, por un lado, no
comprende situaciones que también producen efectos dañinos en el desarrollo futuro del menor, como sería
por ej. el caso de la explotación de la mendicidad callejera y, por otro lado,
-si recurrimos al texto de la Ley Nº 26.390- tampoco estarían abarcados los
“incapaces”, sujetos que también integran el grupo de personas vulnerables, que
demanda de una hiperprotección de la ley. Volveremos más adelante sobre esta
cuestión.
Con
arreglo al texto legal –como antes se dijo- la acción típica no requiere de
medios específicos de comisión (violentos, fraudulentos o coercitivos), de
manera que si el aprovechamiento o ventajas económicas provenientes del trabajo
infantil fuera la consecuencia del empleo de tales medios, podrían producirse
relaciones concursales con otras figuras delictivas, por ej. lesiones,
amenazas, coacciones, etc., que significarían el incremento de la pena en el
caso particular
Con ello se
deja ver otra falencia de la ley. El empleo de esta clase de medios implica un
nuevo desvalor a la conducta, que no ha sido prevista por el legislador. El
aprovechamiento violento no redundará en una agravación específica de la
penalidad del tipo básico, salvo en lo que respecta a las pautas generales de
mensuración de la pena (arts. 40 y 41, cód. penal), ya que el tipo penal no
establece formas agravadas de imputación. Tampoco se ha previsto,
inexplicablemente, una mayor penalidad para supuestos específicos de
criminalidad organizada.
El tipo
objetivo demanda la concurrencia de un elemento normativo que necesariamente
hay que buscarlo fuera de la ley penal: “trabajo infantil”.
Conceptualizar este elemento reclama bucear en la normativa nacional
aplicable, y para ello debemos recurrir a la Comisión Nacional para la Prevención y
Erradicación del Trabajo Infantil (CONAETI), que expresa en el Plan Nacional
para la Erradicación del Trabajo Infantil, que trabajo infantil es toda actividad económica y/o estrategia de
supervivencia, remunerada o no, realizada por niños y niñas, por debajo de la
edad mínima de admisión al empleo o trabajo, independientemente de su categoría
ocupacional[9].
Tratándose
–como antes se dijo- de un elemento del tipo objetivo, la actividad laborativa
del menor de 16 años se constituye en un elemento que debe ser materia de
comprobación en el caso judicial.
- Los sujetos del delito.
Tratándose de
una infracción de titularidad indiferenciada, en principio cualquier persona
puede ser sujeto activo del delito
(“el que…”, dice la ley), con la excepción de los padres, tutores y
guardadores, que han sido excluidos expresamente del círculo de posibles
autores. Pero, como hemos podido
apreciar páginas más atrás, con arreglo a la normativa nacional en materia
laboral, sólo puede ser sujeto pasivo
del delito una “persona menor de 16 años de edad”.
Con respecto
a esto último, sin embargo hay que formular una aclaración. La ley penal
–cuando se refiere al sujeto pasivo- no habla de “menor de edad” (lo hace, sí,
la Ley Nº 26.390, de reformas a la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, que
alude a “personas menores de 16 años”)
sino de “niño o niña”, con lo cual –por tratarse de una denominación
genérica, prevista constitucionalmente: “todo ser humano…”, dice el art.1º de
la CDN- quedan comprendidos en el círculo de sujetos pasivos también los
incapaces y los niños física o mentalmente impedidos (art.23.1, CDN).
- El tipo subjetivo.
El delito es
doloso, de dolo directo. El error vencible acerca de la edad del niño, excluye
la tipicidad. La figura no prevé ningún elemento subjetivo del tipo que deba añadirse
al dolo propio del delito, ni tampoco las formas imprudentes.
- Consumación y tentativa.
Por tratarse
de un delito de resultado, de naturaleza subsidiaria, para la consumación
típica se requiere el efectivo “aprovechamiento” económico del trabajo infantil;
no es suficiente con el propósito del agente de lograrlo. No se trata de un
delito de tendencia, de resultado cortado, subjetivamente configurado. Los
beneficios económicos deben haber ingresado al patrimonio del sujeto activo del
delito. Por lo tanto, la tentativa resulta admisible.
8.
Regla de subsidiariedad.
El artículo
148 bis establece que la conducta típica es punible “siempre que el hecho no importare un delito más grave”.
Se trata de
una regla de subsidiariedad expresa, que también ha sido utilizada por el
legislador en otras figuras delictivas con diferente redacción, por ej. en el
delito de violación de domicilio, en el que se establece la punición “si no
resultare otro delito más severamente penado” (art. 150 cód.penal).
La fórmula
legal no implica, en sí misma, la imposición de una regla concursal, aunque puede
presentarse una situación de un concurso delictivo –en el caso concurso real-
si de la conducta de aprovechamiento resulta
un delito de pena menor o mayor. La subsidiariedad o el desplazamiento se
produce cuando el hecho mismo del aprovechamiento pasa a ser otro delito más
grave, lo cual sucede cuando ese aprovechamiento es un elemento que ha
integrado la tipicidad de la acción de otro delito, o cuando en sí mismo el
hecho constituye el corpus del delito
más grave. En estos casos, la norma de mayor punibilidad descarta la aplicación
del delito del artículo 148 bis [10].
- Excusa absolutoria.
La figura
delictiva establece una excusa
absolutoria en favor de los “padres,
tutores y guardadores” que incurrieran en la conducta descripta en el tipo
penal. La regla no es satisfactoria. Precisamente, estos casos de
involucramiento de familiares, parientes o sujetos obligados por la existencia
de responsabilidades especiales, son los que deberían estar contemplados como
formas agravadas de la conducta típica, como se ha hecho con otros injustos
penales, por ej. ciertos abusos sexuales, de tráfico de personas, etc., por
cuanto se trata de sujetos sobre los que recae una mayor responsabilidad
respecto de la custodia y protección de la víctima. ¿Qué sucedería si el padre
obligara a su hijo menor a realizar trabajos prohibidos por la ley, sin
aprovecharse de las ganancias, o
inclusive, aprovechándose de ellas?, nada, quedaría al margen de la penalidad,
al menos por este delito, circunstancia que nos parece desde todo punto de
vista rechazable. Esta curiosa situación que se presenta con los padres, tutores
y guardadores, tal vez obre como disparador para que, precisamente, sean estas
personas quienes obliguen a sus hijos o niños bajo guarda o tutela a realizar
trabajos prohibidos por la ley, sabiendo que no serán objeto de castigo alguno.
Repárese en los niños campesinos, los cartoneros, o los carreros en las
provincias del interior. No debe
olvidarse que, el tiempo que insume a un niño realizar tareas laborales de
distinto signo, es un tiempo robado a su niñez, y el daño es irreversible.
- Palabras finales.
El Préambulo
de la Convención sobre los Derechos del Niño, aludiendo a la Declaración de los
Derechos del Niño (UN, 1959), dice que “el niño por su falta de madurez física
y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso debida protección
legal, tanto antes como después del nacimiento”, declaración que se repite en
otras tantas disposiciones de la normativa internacional. Igualmente, con
arreglo a la Ley Nº 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes, se declara con énfasis en el art.9 el derecho a la
dignidad y a la integridad personal de los niños, abarcándose, entre otros, el
derecho a no ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio,
humillante, intimidatorio y a ninguna forma de explotación económica o de
abuso, resaltándose en el art.15 el derecho a la educación. Asimismo, tales
derechos gozan de una protección especial en la Ley Nº 26.485 de Protección Integral a las Mujeres
(ver, por ej., art. 3).
Pues bien,
en nuestra opinión, el legislador penal no ha respetado ninguno de estos
derechos al permitir que los padres, tutores y guardadores aprovechen económicamente
la niñez de sus hijos, tutelados y guardados, eximiéndoles de pena cuando
realizaren la conducta descripta en el tipo penal en cuestión.
Una vez más volvemos a insistir, los casos de
explotación de menores, sea para fines sexuales, laborales, o de otro signo, no
tienen solución únicamente desde la ley penal. El código penal no es la
solución de la pobreza, de la marginación, del analfabetismo, de la deserción
escolar, de la falta de equidad en la distribución del ingreso, de la ausencia
o ineficacia de medidas en el sector educativo, de la discriminación o de los
graves daños que el trabajo infantil produce en los niños. Ni siquiera es la
solución del crimen. Se necesita de
políticas de Estado y de instrumentos asistenciales suficientes orientados a
evitar estas situaciones de riesgo. De otro modo, nuevamente estaríamos
contribuyendo a una nueva deslegitimación del derecho penal, al convertirlo en
una herramienta meramente represiva y, por lo tanto, intolerable.
BIBLIOGRAFIA
-BUOMPADRE
JORGE EDUARDO, Los delitos de género en la reforma penal (Ley Nº 26.791),
Editorial ConTexto, Resistencia, Chaco, Argentina, 2013.
- BUOMPADRE
JORGE EDUARDO, Violencia de género, femicidio y derecho penal, Editorial
Alveroni, Córdoba, Argentina 2013.
- BUOMPADRE JORGE EDUARDO, Tratado de derecho penal, parte especial 3ra.
Edición, T.1, Editorial Astrea, Bs. As., 2009.
- BUSTOS JUAN J. Y HORMAZÁBAL MALAREÉ HERNÁN, Lecciones de derecho penal,
parte general, Editorial Trotta, Madrid, 2006.
-CREUS CARLOS Y BUOMPADRE JORGE EDUARDO, Derecho
penal, parte especial, 7ª edición, Editorial Astrea, Bs. As., 2007.
- LASCANO CARLOS J., Derecho penal, parte general, Advocatus, Córdoba,
2002.
- NÚÑEZ
RICARDO C., Derecho penal argentino, parte general, Bibliográfica Argentina,
Bs.As., 1959.
- ORTS
BERENGUER ENRIQUE Y GONZÁLEZ CUSSAC JOSÉ L., Compendio de derecho penal, parte
general, 2da. Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.
- ZAFFARONI EUGENIO RAÚL Y PIERÁNGELI JOSÉ HENRIQUE, Manual de Direito
Penal Brasileiro, parte geral, 7ª. Ed., Editora Revista Dos Tribunais, Sao
Paulo, 2008.
[1] Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del
Nordeste, República Argentina. Vicedecano de la misma Facultad.
[2]B.O.: 13/04/2013.
[4] Conf. Lascano Carlos J., Derecho penal, parte general, pags. 156 y
sig., Advocatus, Córdoba, 2002; Orts Berenguer Enrique y González Cussac José
L., Compendio de derecho penal, parte general, 2da. Edición, pags. 100 y sig.,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.
[5] Conf. Núñez Ricardo C., Derecho penal argentino, parte general,
T.1,pags. 100 y sig., Bibliográfica Argentina, Bs.As., 1959.
[6]TC, sent. 5/7/90, cit. por Bustos Juan J. y
HormazábalMalareé Hernán, Lecciones de derecho penal, parte general, pag. 108,
Editorial Trotta, Madrid, 2006.
[7] Confr. Zaffaroni Eugenio Raúl y Pierángeli José Henrique, Manual de
Direito Penal Brasileiro, parte geral, 7ª. Ed., pags. 388 y sig., Editora
Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 2008.
[8] Conf. Buompadre Jorge Eduardo, Los delitos de género en la reforma
penal (Ley Nº 26.791),pags. 16 y sig., Editorial ConTexto, Resistencia, Chaco,
Argentina, 2013. Idem Violencia de género, femicidio y derecho penal, Editorial
Alveroni, Córdoba, 2013.
[9]El 5 de diciembre de 1996 el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social de la República Argentina suscribió el “Memorandum
deEntendimiento” con la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a través
del cual el Ministerio adhirió al Programa Internacionalpara la Erradicación
del Trabajo Infantil (IPEC). En este marco se crea, en 1997, la Comisión
Nacional para la Erradicación del TrabajoInfantil (CONAETI), la cual se
formalizó por Decreto 719, de fecha 25 de agosto de 2000, en el ámbito del
actual Ministerio de Trabajo,Empleo y Seguridad Social.
[10]Conf. Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo,
Derecho penal, parte especial, 7ª edición, T.1, pag. 377, Editorial Astrea, Bs.
As., 2007. Idem, Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de derecho penal, parte
especial 3ra. Edición, T.1, pag. 697, Editorial Astrea, Bs. As., 2009.
